第二,当代国际商事仲裁领域出现了强烈的“非国内化”或“非本地化”的趋势,使国际商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。尽管各国学者对“非国内化”褒贬不一,但这种“非国内化”在国际商事仲裁实践中不断得到承认与支持,并且在不少国际条约、国内立法及仲裁规则中反映出来。在国际商事仲裁中,“非国内化”不但适用于程序法的适用,而且也适用于实体法的适用 .中国CIETAC1995年仲裁规则以及在此之前的所有规则都规定:凡当事人同意将争议提交CIETAC仲裁的均视为按CIETAC仲裁规则仲裁,但1998年仲裁规则、2000年仲裁规则第7条将这一规定修改为:“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会的,均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的,从其规定。”这一修改显示了我国涉外仲裁制度“非国内化”的发展趋向。而三类合同强制适用中国法的硬性规定适用于国际商事仲裁与仲裁程序规则“非国内化”的倾向极不和谐。
第三,国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础,当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在解决三类合同争议的各个环节中,实体法的适用至关重要,直接决定了当事人的命运,倘若国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无二致,何以体现仲裁与诉讼的区别?因此,在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款似与仲裁制度的性质及当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷不符。
笔者从事国际私法教学与研究及仲裁实践多年,尽管在审理涉及中外合资、中外合作纠纷的仲裁案件中无例外地适用中国法律,但对于三类合同在国际商事仲裁中一律适用中国法的理论依据一直存在疑虑,笔者曾向多位学界与仲裁界同行请教,每次都会引起热烈的讨论,这驱使笔者不揣浅陋,对这一敏感问题提出一孔之见,希望拙文能够起到抛砖引玉的作用,引发对该问题的深入研究。笔者的这一研究纯属学理探讨,不当之处敬请批评、指正。
参考文献:
[1]参见朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年4月第1版。
[2]参见丁伟主编《冲突法论》,法律出版社1996年9月第1版,第324-325页。
[3]Peter Nygh: Choice of Forum and Law in International Commercial Arbitration, Klumer 1997,P.14.
[4]英国1996年《仲裁法》第7条规定:除非当事人另有约定,不应以一项协议无效、不存在或失效为由,将构成该协议一部分的仲裁协议视为无效、不存在或失效。
[5]A. Redfern and M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration ( 2nd.ed.,1991)。P.72, 转引自朱克鹏前引书第62页。
[6]有关仲裁程序法与仲裁程序规则的区别详见韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000年修订版第248-249页。
[7]Dicey and Morris: The Conflict of Laws (12th, ed., 1993)。 P.573.
[8]除上述《瑞士联邦国际私法》分别规定合同之债的法律适用原则与国际商事仲裁的法律适用原则外,美国1971年《冲突法重述》(第二次)第八章合同部分在立法模式上区分商事仲裁与一般合同的法律适用,第186条、第188条规定了合同之债准据法确定的原则,第218条规定商事仲裁的准据法。
[9]Dicey and Morris: The Conflict of Laws (12th, ed., 1993)。 P.1213
[10]参见朱克鹏前引书第139-142页。
[11]see I.I. Dore, Theory and Practice of Multiparty Commercial Arbitration (1990),p.98.转引自朱克鹏前引书第145页。
[12]参见韩健前引书第295-296页。
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