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国际商事仲裁中实体法适用的若干法律问题辨析(3)
www.110.com 2010-07-26 12:33

  (一)、规范准据法的法律载体不尽相同

  在国际民事诉讼中,合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范,即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中,准据法通常是由仲裁法,尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的,也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定,即前述法律适用的“双轨制”状况 .

  (二)、确定准据法的法律原则大相径庭

  在国际民事诉讼中,法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原则大致相同,通常都以意思自治原则为主,以最密切联系原则为辅,即以当事人明示选择的法律为合同准据法;当事人没有明示选择时,根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律;当事人意图不明,又无法推定其默示的选择,则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配 .

  与国际民事诉讼相比,国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂,主要有以下几种情形:

  1、当事人依照意思自治原则选择实体法

  仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制,几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定:“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定:“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”在国际商事仲裁领域具有重大影响的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。

  2、依照冲突规范确定仲裁实体法

  如当事人未选择实体法时,在诉讼情形下,法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下,仲裁庭选择法律的方法错综复杂,但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法,仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度,可以在下列冲突规范中作出选择:

  (1)适用仲裁地的冲突规范

  依照传统的“领域理论”(Territorial Theory)或司法权理论(Jurisdictional Theory),仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。尽管对这一方法褒贬不一,但在国际商事仲裁中仍广泛采用 .

  (2)适用仲裁员本国的冲突规范

  鉴于仲裁员最熟悉其属人法,一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范 .由于仲裁员本国与争议未必有实际联系,且仲裁庭可以由来自不同国家的仲裁员组成,采用这一方法不尽合理。

  (3)适用仲裁执行地的冲突规范

  为保证仲裁裁决得以执行,一些学者主张适用被请求执行仲裁裁决地国家的冲突规范,但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执行,更何况有时执行地不止一个国家,这一主张受到颇多非议 .

  (4)适用与争议有最密切联系国家的冲突规范

  在国际商事仲裁实践中,仲裁庭有时适用与争议有最密切联系国家的冲突规范确定实体法。《瑞士联邦国际私法典》第187条规定:在当事人未选择法律时,仲裁庭应适用与案件有最密切联系的法律规则判定争议。该条款被视为是一条以“最密切联系”为连接因素的一般性质的冲突规范 .

  (5)适用仲裁员认为适当的冲突规范

  在当代国际商事仲裁实践及不少仲裁立法中,都允许仲裁庭适用其认为适当的冲突规范,如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定,如当事人各方没有选择实体法律的任何约定时,“仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。”这一条款赋予仲裁庭根据案件的实际情况灵活选择冲突规范的权力,仲裁庭可以在上述各种冲突规范中作出选择。

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