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国际商事仲裁中实体法适用的若干法律问题辨析(7)
www.110.com 2010-07-26 12:33

  第六,在国际商事仲裁中不适用《合同法》第126条第2款并不必然损害我国社会公共利益。强行法规则与公共政策密切相关,甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一 .在经济全球化浪潮的冲击下,各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要,我国外资立法经过一系列的“废”、“改”、“留”、“立”的改造,与以WTO规则为基轴的多边贸易法律体制已融为一体,因此,在通常情况下无论适用中国法或非中国法,结果大致相同。换言之,不适用中国法并不必然损害中国的社会公共利益。值得注意的是,我国学者早在八年前就提出:为适应社会主义市场经济的新体制,促进三类利用外资的形式在中国进一步的发展,我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题

  (二)、适用《合同法》第126条第2款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势

  中国涉外商事仲裁肇始于20世纪50年代中期,从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例,在将近半个世纪的历程中,其名称多次更改,仲裁规则几经修订,日益走向国际化。中国仲裁制度的发展应该追随当代国际商事仲裁制度的发展潮流已成为中国仲裁界的共识。在这一背景下强调三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法不啻不适时宜,更有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。

  第一,国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地冲突规范已得到广泛的认同,如我国亦认同这一点,则作为冲突规范的《合同法》第126条第2款必须适用于中国国际商事仲裁的法律依据无疑将发生动摇。我国《民法通则》、《合同法》等法律规范没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁,《仲裁法》中也无法律适用的条款,但是,2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定:“仲裁庭应当根据事实,依照法律和合同的规定,参考国际惯例,并遵守公平合理原则,独立公正地作出裁决。”这一规定令人联想起一些国家国际商事仲裁法律适用的“双轨制”。我国有学者根据这一规定得出了我国肯定新商人法在我国涉外商事仲裁中适用的结论 .

  第二,当代国际商事仲裁领域出现了强烈的“非国内化”或“非本地化”的趋势,使国际商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。尽管各国学者对“非国内化”褒贬不一,但这种“非国内化”在国际商事仲裁实践中不断得到承认与支持,并且在不少国际条约、国内立法及仲裁规则中反映出来。在国际商事仲裁中,“非国内化”不但适用于程序法的适用,而且也适用于实体法的适用 .中国CIETAC1995年仲裁规则以及在此之前的所有规则都规定:凡当事人同意将争议提交CIETAC仲裁的均视为按CIETAC仲裁规则仲裁,但1998年仲裁规则、2000年仲裁规则第7条将这一规定修改为:“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会的,均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的,从其规定。”这一修改显示了我国涉外仲裁制度“非国内化”的发展趋向。而三类合同强制适用中国法的硬性规定适用于国际商事仲裁与仲裁程序规则“非国内化”的倾向极不和谐。

  第三,国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础,当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在解决三类合同争议的各个环节中,实体法的适用至关重要,直接决定了当事人的命运,倘若国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无二致,何以体现仲裁与诉讼的区别?因此,在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款似与仲裁制度的性质及当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷不符。

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