（二）《条约法公约》第53条是否具有追溯力。

　　关于这个问题，《条约法公约》本身并未给出明确的答案。公约第4条（“本公约不溯既往”）规定：“本公约只适用于各国在对其生效以后所缔结的条约，但本公约中规定的任何规则如在本公约之外，依国际法原应适用于条约，其适用并不受到损害。”［10］从这项规定来看，问题的关键就在于：国际强行法规则是否“在本公约之外”、“原应适用于条约”？

　　此外，《条约法公约》第28条（“条约不溯既往”）规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力。”［⑨］由此又引起了另一个问题，即该公约第53条是否包括在这个“不同意思、或另经确定”的范畴之内？

　　联合国国际法委员会认为：“条约法的编纂必须从这一基点出发，即当今存在着国家绝对不得以条约安排来加以损抑之规则。”［14］换言之，在国际法委员会看来，现代国际法上已经有某些强行法规则存在，而《条约法公约》关于强行法的规定只不过是承认了这个事实，是这一事实的逻辑结果。［③D］显而易见，《条约法公约》第53条的规定是对早已存在的国际强行法规则的编纂，而不属于“国际法之逐渐发展”，更不是首次将强行法引入到国际法领域。因此，我们可以得出结论，依照上述《条约法公约》第4条和第28条，该公约第53条中关于国际强行法的有关规定是“在本公约之外，依国际法原应适用于条约”，或属于“另经确定”的范畴，所以“其适用并不受到损害”。这就是说，《条约法公约》的某些规定可以适用于该公约生效以前所缔结的条约，再进一步明确地讲，可以认为公约第53条能够回溯适用，它具有追溯力。

　　在追溯力问题上，《条约法公约》第52条（“以威胁或使用武力对一国施行强迫”）的情况与第53条颇为相似。公约第52条规定：“条约系违反联合国宪章所含国际法原则以威胁或使用武力而获缔结者无效。”［④D］如果将公约第52条与第53条的规定相比较，人们就会发现，这两个条款的第一句在措词结构上也是相同的，都是“条约……无效”（英文原文为：“A treaty is void……”）。在整个一部《条约法公约》草案里，仅有这两个条款是此种提法。不仅如此，国际法委员会在关于条款草案第49条和第50条（亦即生效后的《条约法公约》第52条和第53条——笔者）的评论中还认为，这两项条款具有追溯的效力是不成问题的。［⑤D］关于公约草案第49条，国际法委员会还进一步表述道：对条约有效性的追溯力终止于现代法律确立之前。［⑥D］从公约草案第49条的内容来看，这里所谓的“现代法律”显然包括有关禁止诉诸威胁或使用武力的规定。由此可见，条款草案第49条对其生效以前所缔结的条约是有追溯力的，它至少可以回溯适用到《联合国宪章》生效之时。正如国际法委员会所指出的那样，“如果制定某项规则只能从一部条约法公约缔结之日起适用，那将是不合逻辑和不可接受的。”［⑦D］在国际法委员会看来，条款草案第49条的确立，“含蓄地承认了规定在该条款中的规则对于《联合国宪章》生效以来缔结的所有条约，无论如何都是适用的。”［⑧D］

　　鉴于条款草案第49条和第50条在追溯力问题上的情况是类似的，所以我们也可以据此得出结论，即草案第50条，也就是现在的《条约法公约》第53条的追溯力，可以溯及适用到该公约生效以前任何与国际强行法规则相抵触之条约。

　　二、对违反国际强行法的制裁