鉴于此,最高人民法院于1988年1月26日发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行), 对涉外民事关系的法律适用问题做了18项补充意见,涉及一般性规定的有5项,包括涉外民事关系的认定、区际法律冲突、外国法的查明、法律规避和诉讼时效等。1990年12月5日最高人民法院通过的上述意见的修改稿中, 又增加了1项关于外国法解释的规定。但是上述意见及其修改稿从性质上而言只是司法解释,而非真正立法,因此只是权宜之计。这些补充意见通过实践检验以后,如果切实可行,就应及时上升为法律,以充实不详尽的冲突法立法。
(二)《示范法》第1章
由中国国际私法学会集体起草的《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)是中国第一部有关国际私法的民间立法。《示范法》采取法典模式,适应了国际私法立法的世界潮流。其立法技术、立法水平和立法内容堪称与新近通过的许多国内国际私法法典相媲美。正如起草主持人韩德培教授所言:“示范法是在总结中外立法和司法经验、分析比较许多国家的立法条款和有关国际公约并结合我国实际情况的基础上制定的,规定是比较科学合理的。” 《示范法》前后数易其稿,最后定稿为第6稿,分为5章,即第1章“总则”,第2章“管辖权”,第3章“法律适用”,第4章“司法协助”,第5章“附则”,共166条。就国际私法的“总则”而言,这是首次专章规定,其内容比较全面,共有18个条文;其规定也比较合理,有些问题的准据法,其他国家的国际私法很少甚至没有加以规定,《示范法》也作了规定,如定性、连结点、先决问题等的准据法。
(三)《民法典》(草案)第9编第1章
尽管国际私法立法的法典化已被中国国际私法学界和民法学界所认同, 但是出于各种主客观原因,中国官方的立法机构似乎没有采纳学界的主张,而是在目前起草制定民法典的同时,在1987年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”的基础上起草“涉外民事关系的法律适用法”作为民法典的第9编。2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议上,新中国的第一部《民法典》(草案)首次提请审议,现已向社会公布。但《民法典》(草案)包括作为其第9编的“涉外民事关系的法律适用法”还需要进一步讨论、论证和审议。就国际私法总则部分而言,《民法典》(草案)第9编第1章在《示范法》的基础上做了专门规定,但与《示范法》有关规定相比,还存在一些差异和不足。
总则条款对照表
总则内容 |
《示范法》第1章 |
《民法典》第9编第1章 |
宗旨和基本原则 |
第1条 |
无 |
适用范围和调整对象 |
第2条 |
第1条(无适用范围) |
外国人民事地位 |
第3条 |
第14条 |
守法宣示性原则 |
第4条 |
无 |
处理依据 |
第5条 |
第16条 |
条约优先原则 |
第6条 |
第3条第1款 |
惯例补缺原则 |
第7条 |
第3条第2款、第4条(选择适用惯例) |
反致 |
第8条(民事身份领域) |
第2条(自然人地位和身份) |
定性(识别) |
第9条 |
第5条 |
连结点的认定 |
第10条 |
第6条 |
准据法的解释 |
第11条 |
第7条 |
外国法的查明 |
第12条 |
第12条 |
法律规避 |
第13条 |
无 |
公共秩序保留 |
第14条(排除外国法,可以适用中国法) |
第11条(排除外国法和国际惯例,无救济途径) |
先决问题 |
第15条 |
第8条 |
区际和人际冲突 |
第16条 |
第9条(无人际冲突) |
时际冲突 |
第17条 |
第10条 |
程序问题适用法院地法 |
第18条 |
无 |
适用外国法条件 |
无 |
第13条(互惠要求) |
诉讼时效 |
无 |
第15条(由准据法确定) |
特别法与普通法的关系 |
无 |
第16条(特别法优先) |
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