(三)在保护本国政策方面从主权走向实体主义
前面我们分析了在全球化下解决法律冲突框架的变化,现在我们审查国际私法规则如何在这种新的框架内来实现对国内规范利益的保护。我们首先来讨论在以地域主权为基础的体系内所使用的传统机制确保实现反映在法律中的政策利益,接下来分析在实体主义的体系内已经发展起来的可替代的方法。这里我们以美国作为分析的对象。
1、在地域主权体系内保护经济政策
法院用以解决法律冲突的传统方法是通过透视在特定地域内主权权力来审视这样的冲突。进而,这些方法是通过地域方法来寻求实现国家政策:适用本国的国内法。而考虑冲突法律之间的内容——用以调查是否一国政策可以通过非本国法律的适用而得以实现——已经起到了次要的作用。
(1)国际合同案件:通过限制当事人自治来保护本国利益
因为调整本国地域范围内活动的国家权力传统上视为胜过当事人自治,所以在解决争议时国内法律的适用是自然的。考虑是否当事人所选法律的内容是否会剥夺本国的政策是没有任何必要的——当法院把不可能被剥夺适用本国法调整法律冲突的权力时,没有可替代的法律可供选择。因此,在国际合同诉讼中,一国的政策可以用一种直接地域的方法得以保护:通过自动适用国内法律。
(2)其他冲突的立法管辖权案件
立法管辖权的管辖基础与这种管辖权范围相关的潜在限制因素都是在地域性权力的框架内进行分析。按照这种分析,一国的政策可以通过保留本国适用自己的法律于特定的跨国活动的权力来进行保护,单边主义的方法最清晰地表明了这种地域主义。采取单边主义的法院既不会考虑另一国调整相关活动的冲突利益,也不会考虑其中冲突法律的实体内容,而是一国内发生或在本国领域内产生效果的行为所提出的政策利益通过适用本国法来得以实现。确实,准确说来,这种关注于地域主权是单边主义理论的核心。
解决立法管辖权问题的利益平衡方法也以地域的观点说明了对国内政策的保护,虽然——不象单边主义——它确实包含了更多实体为导向分析的要素。确立了调整特定活动的管辖权基础之后,使用这种方法的法院一定要通过估量确定的因素来考虑行使管辖权的合理性。尽管一些是完全以地域为基础的,其他包含了实体的因素,因为他们寻求估量每个国家在规范活动方面的利益。然而,这种调查是关于每个国家在调整行为方面的利益,而不是每个国家法律实体内容的比较后果。因此,任何这些法律内容的考虑只是对地域的管辖权选择分析的一种补充而不是完全的替代。
2、向实体主义的转化
因为在冲突法理论中,实体主义是一个特别的学派,在这里我们有必要先对这个术语作一说明。法律选择盛行的方法,单边主义和多边主义我们可以把他们看作是实体中立,他们单单关注于分配适当管辖权,把他们作为法律的渊源。冲突法律实体内容的分析明显是这些方法的一个部分。比如,单边主义考虑特定适用法实体的内容,但是只是决定是否这种法律确定是可以适用的,因此只是作为调查规则适用范围的一个部分。相似,多边主义在某种程度上必须考虑冲突法律的实体内容来估量每个国家在调整特定行为方面的相对利益,然而,这种对内容的考虑只是发生在管辖权选择方法的情况下。因此,实体分析在使用这种方法的体系内,只起到次要的作用。相反,实体主义用作一种法律选择方法,其主要的目标是,在任何既定的案件中选择更好的法律,按照这种方法,实体内容的分析是其核心的内容并且不仅仅是地域或主权为基础方法的一个方面。换句话说,按照这种方法,面对法律选择问题的法院将通过选择法律而不是管辖权来解决法律冲突。
在国际环境下,实体主义的方法已经用作一种理论的基础,按照这种理论,特定规则发展用来解决纯粹使用供国内适用的规则进行调整不可能满意的跨国交易。Vonmehren教授曾证明了三种情况,在这些情况下,实体规则的发展是适当的:在第一种情况下,法院考虑两种法律秩序充分关注于既定的情势,他们的法律都是有效力的,但是,国内规则不会让自己在这种情况下重叠适用……,第二种情况是,因为某种情势的多国特征,这主要涉及考虑的是,在相对的国内环境,这不会有特别的重要性。第三类情况是真实冲突的情况,也就是说,两个或更多法律秩序有正当的理由调整这种争议,但是彼此之间对这种调整所采取的形式持有不同的观点。
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