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国际私法中主权原则的承载及变迁(下)(8)
www.110.com 2010-07-26 12:33

  有趣的是,在破产法领域,这种关注于实体主义的发展更早。在美国与外国破产法冲突的案件中,法院在其中考虑的是外国法律的实体内容。比如要求美国法院决定是否把位于美国境内的破产人的财产按照美国的分配规则分配给美国的债权人还是应该按照外国法律把财产提交给外国进行的程序中进行分配。美国破产法列出了相关因素来帮助法院作出这种决定,其中的一个因素是是否按照外国破产体制进行财产的分配将产生与财产按照美国法律分配“实质上一致”的秩序。这种因素因此把实体因素引入到这种分析中:实施的结果是,美国的利益不但可以通过主权权力的实施得到保护(适用国内法律)而且还可以通过实体的解决得到保护(适用另一国法律,只要实体内容美国法院是可接受的)。再次,这种关注不是主权权力而是相关法律的实体内容的适当性。

  (2)实体主义和重叠立法管辖权的解决

  国际私法中的立法管辖权没有明示包含了实体内容为导向的解决办法。与此相反的是,美国最高法院在这个领域最近的判决采取了确定无疑的地域主义方法。虽然全球化没有直接影响该领域内国际私法理论,但是,它已经在国际私法的适用范围上有了实质的影响。统一与合作的努力成功减少了需要适用传统国际私法的分析,他们的目的是最小化一国法律需要选择另一国不需要选择的可能性。因此,这种统一与合作的解决办法的发展已经把许多法律冲突转出了国际私法规则的领域。国内这种解决办法本身依赖于实体内容的考虑,结果是在传统立法管辖分析中的对地域主权的关注大大地被关注于实体内容的解决所取代。

  a 法律的统一化运动

  对冲突法律规则实体内容的关注不可避免地是走向传统法律的统一化。不管是通过国内法律的融合,还是发展超国家的法律或者创设供跨国案件使用的统一规则。当目标是发展统一的实体法律时,工作的重心有必要从实体审查现存国内法律的内容开始。这种关注不仅是实体内容,而且是实体内容的相似性。正如我们所看到的,统一化的目标是在统一的法律不太有分歧的情况下才是可行的,在如,在反垄断法领域,评论者就指出在各国却出现了相似的反正当竞争的禁止性内容,这表明统一化进程是可能的,在国际证券法领域有限统一化措施的成功同样依赖于基本相似的事先存在的披露方法和会计标准。在不同国家相应的法律缺乏足够相似性的领域,统一化的努力就会失败。在破产领域,不同国家在破产和相关法律存在根本不一致的,这就让统一化不可能达到。相似,在某些国家反垄断执行程序存在不一致已经认为是在这个领域对统一化进程潜在的阻碍。因此,美国统一化的努力集中于国内规范性政策很少有风险的领域,因为统一化的标准将与国内法足够相似。

  b 法律的协调与合作

  因为设计协调机制仅仅是为了便利在跨国情况下国内法的适用,所以他们主要被看作是程序的发展,不会改变国家政策实现的方法。尽管协调机制已经使执行程序更少地域为导向,换句话说,他们没有改变这样一个事实,即一国的政策还是通过适用本国法得以实施。但是,这种机制已经在某种程度上构成了走向实体主义的一个部分。早期的谅解备忘录完全是实体为导向的,因为他们以相关法律的实体相似性来规定执行协助的条件。规范性机构不会应相对机构的请求主动开始调查或执行活动,除非争议行为违反了本国的规范性法律。在一定程度上,甚至在执行层面上的合作——与统一基本法律的合作相反——要求对规范性目标有共同的理解。以后的协议除去了这种要求,把相反的条款合并其中,要求在缺乏共同违反的情况下也应该协助。在以后的调解备忘录中,对实体内容的关注来自于另一个渊源,这就是把这种协议的使用作为成就一致性目标的方法。因为执行合作可视为是为发展统一实体标准以后的合作创造一个基础,双边协议部分地致力于统一不同国家的规范性政策,在这个意义上,他们要求注意相应国家规范性法律的实体内容。

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