第一种是规避外国法无效说,该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定,则不论其是实体法还是冲突法,也不论是内国法还是外国法,只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避,并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难,首先,它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查,以确定其是否存在规避外国法的行为。然而,法官难以完成如此繁重的审查重任,除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨,这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性,而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制,以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰,使得这种审查的公正性和准确性令人置疑;其次,法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益,对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说,他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果,那么是不公平的,而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感,不利于国际民商事交往的正常发展。
第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定,如禁止近亲结婚、性病患者结婚等,则这种行为无效;若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定,如种族歧视,则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张,并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊,但于现实中难于付诸实施。首先,不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则,还是依据现代国际法的国家主权原则,一国无权以本国法去评判外国法。其次,一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判,以辨别其正当、合理与否,这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家主权原则,而且由于各国国情不同,会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定,也可能一些国家有明文规定,而另一些国家完全没有作规定。
第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的,若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约,则为有效。笔者认为,规避外国法有效不仅在理论上行的通,而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查,从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性,也于我国法官目前的自身素质相符,有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理,法院可以借助公共秩序保留而排除适用。
因此,笔者主张,只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定,则不论其是实体法还是冲突法,也不论其是内国法还是外国法,都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为,原则上不作审查,视为有效。但下列情况例外:(1)我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约,或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查;(2)若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触,则可借助公共秩序保留加以排除适用。
「参考文献」
[①]韩德培主编,《国际私法(修订本)》,武汉大学出版社1989年版,第85-87页;
[②]黄进,《国际私法的法律规避》,载《百科知识》1995年第10期;
[③]余先予主编,《国(区)际民商事法律适用法》,人民日报出版社1995年版,第95-96页;
[④][⑥]黄进,郭华成,《澳门国际私法中的法律欺诈》,载《法学研究》1997年第2期第128-129页;
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