(三)公共秩序保留是国际私法在保护弱者方面的保护闸
作为国际私法上之安全阀的公共秩序保留在保护弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是国际私法中排除外国法适用的一种制度,其实质是保护内国的国家及当事人的利益,包括弱者利益。公共秩序保留是从消极的方面排除外国法的适用。[40]当适用外国法危及国际民商事案件中弱方当事人的利益时,司法者可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。有学者认为,从公共秩序保留的角度,法律可以从两个方面体现对弱者保护的人文关怀。在立法上,可以将某些特殊类型的民事法律关系当事人作为弱者,明确规定不利于保护弱者的外国法的适用,因违反内国公共秩序而可以排除适用;在司法上,法院可以利用自由裁量权,根据不同的国家政策、不同时期和不同的国内外形势,以及具体所涉及的涉外民商事法律关系作出判断,在认为必要时采取公共秩序保留制度,以维护特定民商事法律关系中弱者正当权益。[10](P89)也就是说,国家可以把特定情况下的民商事关系中的弱者的利益,作为该国公共秩序的一部分,从而利用公共秩序保留制度保护弱者利益,维护社会公正,体现国际私法的人文关怀。
我们认为,通过公共秩序机制保护弱者利益,可以体现国际私法的人文关怀。但是,公共秩序是一种非常特殊的制度,通常来说,其象征性意义大于现实意义,各国在国际私法的实践中,很少动用国际私法中的公共秩序机制。由于公共秩序只能以例外的方式加以运用,而且公共秩序的适用标准也是非常模糊的。因此,通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种很好的理想,但是在实际运用中目前尚不具有普遍适用性。
五、国际私法冲突规范层面对弱者利益的人文关怀
在涉外民事关系中,双方当事人由于所处的地位不同,往往出现权利义务不对等的情况,使弱者的合法权益受到损害。现代国际私法将保护弱者作为重要的价值取向和基本原则,[41](P145)保护弱者利益作为国际私法所追求的价值,蕴含着许许多多的具体内容,将这许许多多的内容体现于国际私法规范之中,成为国际私法法律适用规范的一种内容,这个过程即保护弱者利益的“法律化”过程。
(一)国际私法规范对消费者权益保护是保护弱者的重要体现
保护弱者,涉及到国际私法的许多领域,而对消费者的保护是其中的一项重要内容。作为一名普通的消费者,无论从哪一方面都无法与资金雄厚、技术专业、人才众多的生产经营者相提并。将二者假定为平等的主体,并实行一体保护,这种法律上之貌似平等,实际上就是保护了生产经营者的优势地位。所以必须对消费者进行特殊保护,以法律上的“不平等”促使二者走向事实上的平等。通过对一些国家和国际公约的比较,我们可以看出,各国立法存在着一定的分歧,其中包括对消费合同界定方面的冲突和对消费合同当事人主体资格规定方面的差异。
1 消费者居所地法的适用与限制
(1)适用消费者居所地法。就保护以消费者为典型代表的弱者而言,国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会“弱者”身份的认定,是以特殊身份来决定利益的保护,使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础的一种制度设计,其目的在于对消费者的弱势地位予以补救,从而达成新的平衡关系,维护消费者的正当权益。就制度设计而言,在当事人未做法律选择时,消费合同的准据法应当如何确定,对此,有些国家规定应适用消费者惯常居所地法,如加拿大魁北克国际私法的规定。[36](P528)关于消费合同的法律适用,各国在立法时通常将其与一般合同作以区分,为其制定特殊规则。当事人意思自治可作为一般原则,然后将消费者惯常居所地法作为一种限制补充。德国国际私法第29条第2款规定:“没有选择准据法的,在第1款规定情形下成立的消费契约,不适用本法第11条第1款至第3款的规定,其契约形式适用消费者惯常居所地法。”海牙公约草案第7条规定:“如果当事人未选择准据法,则适用消费者惯常居所地法。”以社会本位为视角,消费关系具有财产性的特征,显然没有必要将其置于国家的掌握之中。但是消费关系中又存在着当事人之间地位的不平等性,国家和社会组织应当发挥积极的作用。法律的作用在于形成制衡关系,从而为当事人之间实现实质上的平等创造条件。
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