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中国国际私法立法的理想与现实——《中华人民(5)
www.110.com 2010-07-26 12:33



  二、中国国际私法立法内容-详尽与简略、统一与矛盾

  民法草案第九编共有94条,全部是关于法律适用方面的规定,包括国际私法的总则、民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承、侵权等方面,条文比《民法通则》多了10倍,大大丰富了《民法通则》的内容。一般来说,民法草案在保持原有结果的可预见性、稳定性、一致性等目标的基础上,并注重了法律选择的灵活性和案件的实质正义。其主要特点是:普遍主义优势地位的确立、法律选择灵活性的增强、管辖权的选择与结果选择的有机结合和本土资源与国际资源的辨证统一。 总体上看民法草案第九篇规定比较详尽,反映了当代国际私法的价值取向,但有的规定太过简略,甚至有的内容没有规定。

  例如,民法草案第50条规定:“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这条是关于涉外合同法律适用的规定,首先适用意思自治原则,在当事人没有选择法律的情况下,采用最密切联系原则。该规定虽然符合国际社会通行的规定,但是规定过于简单,可操作性不强。随着国际贸易的迅猛发展,国际合同的种类和性质呈现出愈来愈繁杂的情况,用这么简单的一条规定涉外合同的法律适用是不够的。况且对何为最密切联系的国家法律需要由法官自由裁量,法院太大的自由裁量权会造成在适用时无所适从,破坏了法律的统一性。应该对该规定所赋予法官过大的自由裁量权进行适当的钳制,在这方面不妨借鉴1988年《瑞士联邦国际私法法规》和1985年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》中的有关规定。原最高人民法院关于涉外经济合同法的解答中对最密切联系的运用比较合理。《解答》根据《民法通则》以及《涉外经济合同法》的规定,明确提出应适用与合同有密切联系的国家的法律,对判定哪一法律与合同存在最密切联系的问题,《解答》既拒绝采取完全交由法院自由裁量的作法,也不采取只允许法院适用立法上特别明文规定应视为最密切联系的法律作法,而是采用特征性履行原则规定了13类合同的具体最密切联系地的法律,也允许法院如果发现合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切联系,便应放弃上述规定,改为将该另一个国家或地区的法律作为处理合同争议的准据法。《解答》中的规定反映了当代合同在法律适用方面的新发展,其比奥地利、南斯拉夫等国家规定的合同法律制度先进,也比美国第二次《冲突法重述》在这个问题上的规定先进。但是可惜的是在1999年的《合同法》中并没有吸取《解答》中先进的立法经验,只是把《民法通则》第145条简单地搬过去,民法草案也只是把《合同法》第126条移植过来。 这在一定程度上反映了宜粗不宜细的立法指导思想。我们可以借鉴《示范法》的规定或者作如下设计:合同适用当事人所选择的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择合同所适用的法律时,合同适用与之有最密切联系的国家法律;下列合同的冲突规则所指定的法律视为有与之有最密切联系国家的法律:( 1)国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同根据买方提出的条件在买方营业所所在地订立,或者卖方在买方营业所所在地履行交货义务的,适用买方营业所所在地法。(2)供用电、水、气、热力合同,适用供用地法。(3)赠与合同,适用赠与人住所地法或惯常居所地法。(4)借款合同,适用出借人住所地法或惯常居所地法。(5)租赁合同,适用出租人营业所所在地法。(6)融资租赁合同,适用出租人营业所所在地法。(7)承揽合同,适用承揽人营业所所在地法。(8)建设工程合同,适用工程所在地法。(9)运输合同,适用承运人营业所所在地法。(10)技术合同,适用受让人营业所所在地法。(11)保管合同,适用保管人营业所所在地法。(12)仓储合同,适用仓储保管人营业所所在地法。(13)委托合同,适用受托人营业所或住所所在地法。(14)行纪合同,适用行纪人营业所或住所所在地法。(15)居间合同,适用居间人营业所或住所所在地法;上述合同明显与另一个国家或地区有更密切联系的,则适用该另一个国家或地区的法律。这条设计,借鉴了我国原涉外经济合同法《解答》中的规定,也借鉴了1985年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》的规定。合同领域中的法律适用采用当今的主观论和客观论相结合的做法。首先确立意思自治原则,以最密切联系原则为补充。然后对各类合同的法律适用作硬性规定,目的是为防止法官过大自由裁量权。再接着作了例外规定,目的是为了增强该条的灵活性。这样规定兼采欧洲大陆的特征履行方法和英美自由裁量灵活方法。
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