[摘　要]2002年5月29日，日本完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改，其一大特色就是引进美国式的独立董事制度，改善日本公司的治理结构。以上市公司为主的大型公司设立独立董事还是强化独立监事，在法律上仅作任意性规定，交由公司自己选择适用；实行独立董事的公司，原来的监事制度随即废除，另设执行经理，而独立董事的责任也有别于其他董事，制度设置颇具合理性。反观我国上市公司引进独立董事制度的规则，有许多不足。我们应及早吸收他人的经验教训，将我国的制度性缺陷消灭在萌芽状态，为我国公司治理结构的合理性提供科学的法律基础。

　　[关键词]独立董事，独立监事，日本式任意规范，经验及启示

　　2002年，日本完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改，其中引人注目、也曾激起社会各界广泛争论的内容，就是如何通过引进美国式的独立董事制度，以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结构。3月18日，日本法务省法制审议委员会公布最后修改草案及修改理由，众议院于4月23日正式通过，又经参议院审议通过后，于5月29日对外公布。按照日本商法特例法的规定，大型公司可以设置审计委员会、提名委员会及薪酬委员会等董事会专门委员会，各委员会的半数以上成员，应为外部独立董事，他们须未曾担任过其任职公司及其子公司的业务执行董事、执行经理、经理及其他高级管理人员，也非现任子公司的业务执行董事、执行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级管理人员。组成审计委员会的董事即审计委员，还不得兼任设置委员会公司及其子公司的执行经理、经理及其他高级管理人员，或者其子公司执行业务的董事。与此同时，上述设置委员会公司不得设置监事。董事会的职能主要是业务决策与监督，而业务执行的职能转由新设的执行经理实施，其业务执行与业务监督分离的修法思路非常清晰。另外，根据外部独立董事的特点，在商法及商法特例法上适当减轻独立董事的法律责任，制度设置颇具合理性。

　　我国不仅是日本的近邻，而且公司治理结构也与日本颇为相似，在近年改善公司治理结构的尝试中，引入独立董事制度的工作已经付诸实践。中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定了独立董事的基本条件、兼任上限，同时要求上市公司赋予独立董事一系列特别职权。为了保证独立董事的独立性，中国证监会和国家经贸委在《上市公司治理准则》中又规定，独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务，对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。按照中国证监会的部署，境内1200多家上市公司纷纷修改公司章程，赶在2002年6月30日前聘任2名以上独立董事，并准备在2003年6月30日前聘任1/3以上的独立董事。但是，现行独立董事的制度安排，没有很好地考虑其在公司治理结构中的地位，尤其是与监事会的关系。实践中，有的公司居然同时聘请独立董事和独立监事。由于时间关系，我国引进独立董事制度的成效究竟如何，目前尚难定论。问题是，在中日两国同样引进美国式独立董事制度而做法迥异的情况下，究竟哪个制度设计更为合理，日本式的任意选择制对我国有没有借鉴意义，我国的制度性缺陷主要表现在哪里，应当如何改进等等，仍有必要加以进一步探讨与澄清。

　　一   独立董事制度发端于美国，英国率先引进，日本经过长期的争论，终于在2002年5月的商法、公司法修改中予以接受，并对原有的公司治理结构进行大规模的调整。这是有原因的。将独立董事制度引入公司法的动议在日本早就出现过。1975年日本法务省民事局参事官室在有关公司法修改要点问卷调查的基础上，就曾建议引进外部董事以提高对公司业务监督的实际效果，但并未引起多大反响。[1]（p.2）上个世纪80年代末90年代初日美关系协议谈判期间，美方也再三要求日本采用独立董事制度，但受到日方的婉拒，其理由是日本与美国的公司治理结构不同，美国式独立董事制度并不适合于日本。随着日本泡沫经济的破灭、股价逐波下行，一批外国投资者乘机吸纳，日本公司的股权结构随之变化，索尼公司外国股东的持股比例就曾经超过45%，部分有实力的外国投资者要求日本公司改善治理结构。例如，美国加利福尼亚公务员退休基金（Carubarth）就在1998年发表日本公司治理原则，极力主张日本公应当设置独立董事。[2]（p.30）由于日本国内实业界的反对以及部分国会议员的抵制，这些倡议以及外来的呼声，对日本实业界与政府只是略有触动，但一直没有付诸立法实践。1993年根据某些议员的提案而修改日本商法时，完全循着另外的思路，通过强化监事及监事会的方式调整公司的治理结构，主要为延长监事的任期；要求在大型股份公司中设置3人以上的监事会并至少选任1名外部监事；监事执行监察职务时不受监事会的牵制等。