（二）转让价格的确定方式

　　《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》中规定，向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。但是竞价基础由谁确定，又如何确定，确定后具体怎样实施，竞价的程序如何确定，这些都是悬而未决的问题。《利用外资改组国有企业暂行规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》均强调原则上、或优先采用公开竞价的方式确定。在实务操作过程中，上述规定的执行存在一定的难度。一方面，在确定转让价格及投资方时，仅仅以或主要以转让价格为判断标准不尽合理。受让方在该行业的经验是否丰富、受让方是否为风险投资机构，其投资的目的是否为通过短时间改善公司财务状况后转手套利、受让方的资信情况如何等等-这些问题，对于被收购方的长远发展而言至关重要。公开竞价的方式虽然可以一定程度上解决国有资产流失的问题，但同时，它又容易产生新的问题。实际上，最近的案例，包括三星康宁（马来西亚）有限公司收购赛格三星等，大都采用协议转让的方式。另一方面，在操作中也存在一定的障碍。如根据南京新百2003年6月17日的公告，其第一大股东南京市国有资产经营控股有限公司持有的公司5638.2626万股国有股份在南京市产权交易中心挂牌转让的做法已被中国证监会南京特派办叫停，要求上市公司非流通股的转让必须遵循法律规定，在依法设立的证券交易场所进行。

　　三、证券市场稳定和中小股东利益的保护问题

　　非流通股的“一股独大”是目前我国证券资本市场健康发展的障碍，根据《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》的规定向外商转让国有股和法人股，的确是一种解决全流通和提高我国上市公司状况的可行方法。但是资本的本性就是逐利性和流动性，外资的并购的最终目的无非是为了取得竞争优势、扩大市场份额、攫取利润，当前在某种程度上的契合并不能成为我们将我国证券市场深层次矛盾解决甚至经济发展冀望于外资的理由。而且外资对上市公司的并购行为并不必然产生上市公司现实状况的改善。据统计，从1951年到1975年25年间，180家美国跨国公司通过收购外国公司而建立的5914家国外子公司中有35.5％失败。从我国目前的情况看，具有外资背景的上市公司的负债水平、资产流动性等财务指标要好于上市公司整体平均水平，但并非个个业绩都表现突出。外资具有品牌、资本、技术和管理等优势，这些优良资源能否被很好地吸收和利用，是对我国上市公司的素质提出了的更高要求和挑战，也是对我国立法的要求和挑战。而我国的现行立法却存在以下的不足：

　　（一）证券市场稳定方面

　　现有法规对外资收购参与者的主体标准含混不清，不利于证券市场的稳定。按照《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》第三条的规定，“受让上市公司国有股和法人股的外商应当具备较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力”。立法的初衷是考虑到维护证券市场稳定，期望限制实力有限、信誉欠佳的外商投资者受让我国上市公司股权的。然而，在我国，广义的“外商”实际上包括三类主体：一类是外国投资者，即境外自然人、法人和其他组织，这是外商最狭义的概念；第二类是通常的外商投资公司，即中外合资公司、中外合作公司和外商独资公司，其中也包括外商投资的股份有限公司；第三类是外国投资者在中国境内以独资和合资的形式设立的专门从事直接投资的公司。第一类主体勿庸置疑是合格的也是符合《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》本意要求的主体。后两类特别是第三类出于我国证券市场稳定的考虑现在不宜成为并购的主体，但立法中却没有给予明确排除，使得国际游资借道国有股和法人股的受让破坏我国证券市场的稳定和危及我国整个金融秩序。