「内容摘要」市场经济条件下，作为现代资本企业的公司，不断地追求最大限度的利润和更多的市场占有份额，这是公司不断进行转投资的重要原因。转投资是公司加速资本扩张的重要手段，是公司在激烈的市场竞争中得以生存和发展的重要方式。我国《公司法》第12条关于公司转投资的限制性规定，制约了公司在市场经济环境中的自主发展和自由竞争，影响了资源的合理配置和流动，应当予以修改和完善。本文粗浅地分析了转投资限制性条款的立法缺陷及不足，以期对《公司法》的修改和完善有所帮助。

　　「关键词」转投资，转投资限制，净资产，法律责任

　　目前，我国涉及到转投资问题的法律规范主要有《公司法》、《商业银行法》和《保险法》等。《商业银行法》第42条第2款规定：“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起一年内予以处分。”该法第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资与非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”《保险法》第105条第2、3款规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融证券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得由于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业。”《公司法》第12条规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任；公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累积投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”纵观现有调整转投资的法律规范，可以得出以下结论：（1）除商业银行、保险公司以外的一般公司可以进行转投资，但其限额累计不得超过本公司净资产的50％；但有两个例外：国务院规定的投资公司和控股公司不受转投资限额的限制；接受被投资公司以利润转增的资本不包括在限额之内。（2）商业银行绝对不得向银行以外的其它企业转投资，但超越中国范围的除外；保险公司也被严格限制进行转投资。

　　由于本文主要从公司法的角度对转投资的限制性条款进行分析和探讨，因此对《商业银行法》、《保险法》等相关条款仅作介绍，不作深入探讨。

　　（一）公司可否向合伙企业或无限责任性质的公司转投资？

　　由于《公司法》第12条没有明确的规定，因此存在很大争议。我国《公司法》规定了公司可以采取有限责任公司和股份有限公司两种形式，它们都承担有限责任。因而一公司向另一公司转投资是法律所允许的，但由于我国不存在无限责任性质的公司，因而焦点集中在合伙企业上。我国《民法通则》第52条规定，企业法人可以和企业、事业单位共同出资，组成不具备法人条件的联营，即“合伙型”联营（见民诉法实施意见第40条）合伙型联营先以联营企业的财产清偿债务，联营体的财产不足以清偿债务时，联营成员应负连带责任。依《民法通则》，公司可以成为合伙人。虽然《公司法》和《公司登记管理条例》没有明确的规定，但似乎应理解为不能向合伙企业转投资，因而产生了矛盾，实践中的分歧较大。多数学者认为，《公司法》第12条的规定实际上是禁止向合伙企业转投资的，其立法目的是防止公司因转投资行为成为其他公司无限责任股东或合伙企业的合伙人后，所负债务可能大于所投资的金额，进而影响本公司资本及运营，故加以禁止，以期保护公司股东和债权人的利益，⑴同时，也有学者认为，公司法应明确规定公司不得成为合伙人的理由并非公司不具备无限责任能力。因为公司的有限责任并不是公司本身责任的有限，而是指公司股东责任的有限；只要股东履行完出资义务，股东即不再对公司的债务负责。公司作为独立的法律主体同其他主体一样，应以自己的全部财产对外承担债务，在此意义上，公司责任是无限的。⑵只是资产雄厚的公司法人若成为合伙人，会成为债权人首选的追偿目标，可能潜在地影响公司正常地经营，使其背上沉重地债务包袱，甚至破产，从而危及股东和债权人的利益。但也有学者持不同意见。方流芳教授认为，由于《公司法》和《公司登记管理条例》对公司能否成为合伙人并无明文规定，依普通法和特别法的适用规则，除非有特殊规定，公司行为能力可适用民法，因为《民法通则》允许公司成为合伙人，那么，“推定公司法存有禁止公司为合伙人的意图是言而无据的。”⑶