显然，管理层对上市公司实施的MBO，具有“股票业务”和“股本权益性投资”的性质，银行的资金被上市公司管理层借贷后用于收购上市公司的股份，违反了禁止银行资金流入股市的规定。由此可见，目前银行类金融机构对上市公司MBO给予贷款有违规之嫌。

　　笔者认为，银行资金不能进入股市的规定是不合理的，银行的资金进入股市应是其投资的一种方式。国内现有的金融法律环境和狭窄的投资渠道，严重制约了银行资金的投资活动，因而建议修改《商业银行法》、《贷款通则》和《证券法》中的相关规定。

　　（二）担保中的法律风险

　　在上市公司管理层筹集MBO收购资金时，融资方会要求上市公司为MBO收购主体提供担保或用上市公司的股权进行质押。例如粤美的集团管理层3.2亿元的银行贷款就采取了股权质押的方式：“管理层成立的收购主体-美托公司，以其所持有的粤美的法人股共计10761万股（占总股份的22.19%）向顺德市北溶农村信用合作社进行质押贷款，共计贷款3.2亿元，贷款期限3年。”

　　《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”2000年最高人民法院颁布的《关于实施《担保法》若干问题的解释》第4条作出了进一步明确的解释：“董事、经理违反《公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”

　　MBO收购主体在管理层完成MBO后成为上市公司的股东。上市公司为MBO收购主体提供担保，就具有向本公司股东提供担保的性质。当前我国上市公司MBO案例中，管理层多采取在实施MBO前，用上市公司的资产为MBO收购主体提供担保的方法来规避上述法律的规定。但是，由于担保关系发生时，管理层等交易各方明知MBO收购主体将成为上市公司的股东，因此，这个担保行为有上市公司管理层滥用在上市公司的职权之嫌。根据《公司法》第123条的规定：“董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”和《上市公司收购管理办法》第7条的规定：“收购人不得利用上市公司收购损害被收购公司及其股东的合法权益。禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购，被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助。”，管理层用上市公司的资产为MBO收购主体提供担保的行为应当被认定为违法，管理层人员也要承担相应的法律后果。

　　就管理层用上市公司的股权进行质押的融资方式而言，由于银行只有在完成股权质押的手续后才能提供贷款，管理层一般采取先向MBO收购主体交付上市公司的股权凭证，由MBO收购主体用来在银行质押贷款后，再向上市公司支付收购资金的办法。这种做法事实上也违反了《公司法》第123条和《上市公司收购管理办法》第7条的规定，因此存在被认定为违法的风险。

　　借贷方向融资方提供担保是债权融资中必不可少的环节。我国《公司法》、《担保法》等法律文件中关于担保和公司管理层行为的若干禁止性规定，增加了实施MBO的融资难度，担保问题成为我国上市公司MBO的瓶颈约束。

　　（三）信托和基金融资方式的法律性质

　　2001年4月起施行的《信托法》明确了委托人、受托人及受益人等法律主体的权利义务，确立了信托财产的独立性原则，信托法律成为财产关系的一种有效的保护制度。2002年6月颁布的《信托投资公司管理办法》则对信托投资公司的业务范围作了界定：（1）受托经营资金信托业务；（2）经营企业资产的重组、并购以及项目融资、公司理财、财务顾问等中介业务；（3）代理财产的管理、运用与处分；（4）以自有财产为他人提供担保；等等。2002年11月中旬，重庆新华信托投资股份有限公司设立了5亿元规模的专项MBO信托。同期，荣正咨询有限公司设立了规模达50亿人民币的国内第一家开放式MBO基金俱乐部-利宝资本俱乐部。由花旗银行、梧桐基金、红塔创投和深圳国投合资组建的MBO基金-申滨投资管理有限公司也将于2003年年底前投入运作。信托和基金给拓宽我国上市公司MBO的筹资渠道带来了新的思路。②