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上市公司MBO的相关法律问题分析(7)
www.110.com 2010-07-26 10:52



  2.引导上市公司股权结构的多元化构建

  治标在于治本。为了限制管理层对股东大会等治理机关的控制权,可以合理地规定管理层持有上市公司股份的最高限额,并在支持上市公司MBO的同时,引导上市公司股权结构的多元化,鼓励国有股向外资或民营资本转让并大力发展机构投资者,避免股东大会管理层“一股独大”现象的发生。

  此外,还可以引入“控股条款(ControlSharesProvision)”, 限制包括管理层在内的任何可能的收购方,因过高持股比例而享有的对上市公司的控制权,进一步促进上市公司股权结构的多元化。任何一个股东通过收购或是代理权征集方式取得上市公司一定比例的股权后,就不再享有投票权,除非得到与此利益无关的绝大部分股东的同意(所谓与此利益无关的股东指既不属于收购方,也不属于被收购方的股东);此外,为排除套利者借机获利的短期行为,与此利益相关的股东必须在持有一段时间的股票后才能享有投票权。我国

  《证券法》第91条规定了“六个月内禁止转让条款”,即在上市公司收购中,收购人对所持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的六个月内不得转让。这一条款在一定程度上,有利于防止管理层、机构投资者、外资或民营资本等的短期利益行为,从而实现股权结构多元化在完善上市公司治理结构方面的作用。但是笔者认为,六个月的禁止转让期限过短,不能充分达到预期的防止收购人短期利益行为的效果,如果在较长时间内严格禁止收购人转让所收购股票的行为,又显得过于死板,不符合市场经济的规律。因此,笔者建议引入“偿还条款(DisgorgementProvision)”。 这一条款规定,任何人如果在获得一家公司的控股地位后的十八个月内转售所持有的股票,则必须将由此所得的任何利润还给该公司。该条款所称的控股地位系指公开披露已直接或间接持有上市公司超过20%具有投票权的股票或者宣布将通过一切途径掌握公司控股权的任何个人或群体。

  3.强化上市公司相关专门委员会的作用

  我国法律对上市公司设立由独立董事组成的专门委员会没有作强制性要求,而是规定上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会,各专门委员会对董事会负责,各专门委员会的提案应当提交董事会审查决定。

  为了防止实施MBO的管理层实际控制董事会后滥用董事会权力,例如排挤董事会中其他董事或者基于个人利益最大化的驱使和缓解偿债压力的需要,巧立名目增加自己的薪酬水平,笔者建议,强制性地规定所有实施MBO的上市公司都必须成立完全由独立董事组成的提名委员会和薪酬与考核委员会。专门委员会直接向上市公司和全体股东负责,决议直接提交股东大会审议。专门委员会的决策只要是从公司的最大利益出发,就无需考虑公司内部任何起支配作用或占控股地位的特殊团体的利益。此外,应当严格按照《上市公司治理准则》等法律文件的规定选任独立董事,在职权、薪酬、责任等方面保证其绝对的独立性,割断独立董事和管理层之间的关联关系,独立董事不得由公司股东或股东单位的任职人员、公司的内部人员和与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员担任。

  (二)加强对上市公司财务和经营管理的监督

  1.监督的必要性

  目前,上市公司管理层利用其在上市公司的财务和经营管理权,通过关联交易,隐瞒企业真实财务状况,侵犯广大中小股东权益的事情屡见不鲜,不仅在像中国这样相应法律法规尚不完备、监管措施尚不先进的国家,即使是在公司制度、监管制度十分发达的西方国家也是一种无法完全遏制的违法现象,2002年美国股市暴露出来的安然、世通公司作假丑闻就充分说明了这点。而通过实施MBO,管理层与大股东合为一体,管理层通过各种方式滥用权力侵犯中小股东利益将更加便捷,所获得的利益更为直接,也更有利于其采取隐蔽的手段进行关联交易或其他非法套利行为,完成MBO后的还贷压力更构成了管理层在经营管理过程中追求自身利益最大化的诱因,从而使外部监管部门的监管也会由此而变得更为困难。管理层实施MBO后,上市公司很可能会出现以下一些情形:管理层注重大比例的现金分红,以收回实施MBO的收购成本;管理层通过一些手段转移上市公司的优质资产,例如通过关联交易将上市公司的利润转移给私人企业或自己拥有绝对控制权的企业;管理层挪用上市公司的现金,甚至编造虚假的上市公司财务报告;管理层为了达到某种目的,对外提供不利于上市公司的担保;等等。为此,对上市公司财务和经营管理的内部监督机制的完善就显得尤为迫切。
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