内容提要：股东投票代理权征集机制通过集中分散的中小股东的投票权，能够缓和股东之间存在的集体行动困境。但是，成功的代理权征集却会在征集者与被征集者之间产生严重的代理问题。因此，代理权征集机制并不是改善公司治理的灵丹妙药。而且，代理权征集法律规则效用的发挥离不开特定公司治理结构的支持。

    关键词：投票代理权   集体行动   代理问题   法律规则  治理结构

    一、引 言

    2000年3月25日，广州市通百惠服务有限公司（下称通百惠）作为上市公司胜利股份的第二大股东，为争夺公司的控制权，向胜利股份全体社会公众股股东公开征集出席股东大会投票代理权。在这之前，胜利股份第一大股东山东胜邦企业有限公司（下称胜邦企业）持有胜利股份17.35％的股份，通百惠则持股16.67％，二者持股相差0.68％。公开征集获得了社会公众股股东的热烈响应，通百惠共征集到授权委托1500份，约3200万股，其中有效委托2625.7781股，占公司总股本的10.96％。这是我国证券市场第一次真正意义上的代理权征集事件。[1]由于胜邦企业及其关联股东所持股份为29.16％，仍比通百惠自有股份及受托股份多，因此在3月30日的股东大会上，通百惠所提名的董、监事均未当选，其通过公开征集投票代理权以控制上市公司的目的也以失败而告终。此后，我国又发生了数次上市公司代理权征集事件。[2]

    上述代理权征集尽管多以失败告终，但代理权征集作为一种治理机制，通常被认为是中小股东鞭策和罢免那些未能实现公司价值最大化的不称职的经营者的基本工具和标准做法。[3]在股东特别是中小股东不直接参与日常经营管理的现代公司中，通过将分散的投票权集中起来，众多中小股东可以在股东大会上表达自己的意见，为其参与公司决策、监督公司经营提供了一种可供选择的途径。因此许多国家的公司法或证券法都对投票代理权征集制度做了规定。我国学界对投票代理权征集制度也有些探讨，但国内的法学文献基本上集中于对具体制度的研究，却没有回答代理权征集机制的有效性，以及法律规则在代理权征集机制运作中的作用这样的基本问题。[4]而对这两个问题的回答，是我们确定代理权征集立法原则的前提。本文的研究则认为，成功的代理权征集会带来很高的代理成本，并且，代理权征集法律规则效用的发挥离不开特定的环境的支持。

    二、集体行动问题：股东投票的困境

    现在经济学上有关公司治理的讨论中占统治地位的观点认为，公司是一系列契约的连结。在这些契约中，一个或更多的人（即委托人）聘用他人（即代理人）代表其从事某些活动，其中包括授予代理人某些决策权。[5]其中的一种契约关系存在于股东和经营管理者之间：委托人是拥有公司资产所有权的股东，代理人则是为股东利益从事经营活动的公司经营管理者，其通过完成股东指定的的事务而获得固定的报酬，股东则对公司拥有剩余索取权（residual claim）和剩余控制权（residual rights of control）。[6]由于委托人与代理人都是效用最大化者，因而就有充分的理由认为他们具有不同的偏好和效用函数，并且代理人的努力程度经常是不可观察或者委托人不花很大的监督成本很难清楚代理人的努力程度，由此不可避免地导致“代理问题”的存在，进而衍生出相应的“代理成本”。[7]委托－代理模型反过来导致两个流行的观点：其一，公司法所提出的中心经济问题是降低维持董事或公司管理者对股东利益的忠诚的代理成本；其二，公司的主要目标是使股东的财富最大化。[8]事实上，不管是在发达国家还是在新兴市场国家，公司法的主要目标都是在于最大化公司企业对于股东的价值，并且最小化以公司形式从事交易的代理成本。[9] 可见，股东优先（shareholder primacy） 模式在世界各国公司法中仍然占有统治地位。[10]