摘　要：传统理论主张行为能力欠缺者不能充任公司发起人，是一个普遍的误解。无论是从民法视野，还是从法解释、比较法、立法背景等角度分析，都不能简单地否定行为能力欠缺者的公司发起人资格。我国《公司法》应明确规定行为能力欠缺者可以自己名义设立公司，并应吸收德国法院判例经验对行为能力欠缺者设立公司的活动予以适当规制。在商法领域，应当树立“行为自治”的理念，由商事主体在市场竞争中对商业风险自主进行识别、判断，并自负其责，法律只需为这一判断过程构建辅助机制。

    关键词：行为能力欠缺者；发起人；设立；公司；能力；资格

    公司发起人，①是指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。②在我国，《公司法》对行为能力欠缺者能否充任公司发起人并无明确规定，流行的法学观念认为：公司发起人必须是完全行为能力人，无行为能力或者限制行为能力人不能充任公司发起人。还有学者建议在公司法修订过程中将该主张“法条化”。即修改《公司法》时，应明确规定“无行为能力和限制行为能力人，不得为公司的设立人”[1].考察上述主张的理由，盖因公司发起人要承担公司筹办事务，非完全行为能力人不能为之。[2]在公司登记实践中，工商行政管理部门也基本秉持该类观点。○3但在我看来，否定行为能力欠缺者充任公司发起人之资格，并无充分的法学理由。

    本文拟从民法视野、法解释学、比较法以及立法背景等角度论证行为能力欠缺者充任公司发起人之可行性，并对传统理论予以检讨。因行为能力欠缺者的发起人资格在自然人中表现突出，故下文的讨论将以自然人为中心展开。鉴于《公司法》正在紧张进行，讨论将附带提及对《公司法》（修订草案）的态度，权做实现解释论正当性的一个辅助理由。

    一、行为能力欠缺者“欠缺什么”？

    行为能力欠缺者与完全行为能力者的区别在于行为能力是否不健全，行为能力欠缺者属于行为能力不健全者，其能否参与公司设立，取决于其所欠缺的行为能力是否以及在多大程度上影响到公司的设立？因此，我们必须思考行为能力欠缺者到底“欠缺的是什么？”以及该种“欠缺”是否会对其参与公司设立构成阻挠？

    行为能力制度的创设，系依“自由意志”的哲学根基。按“自由意志论”，行为依托于意思，故法律行为的成立，依托当事人的意思表示，当事人在其权利范围内亦有自由决定权。惟基于当事人真实意思的法律行为，才能赋予其法律上之力。故“此种意思之决定，常要求以最低限度之理智作为基础；凡不合情理之法律行为或行为出于精神错乱者，法律自可不予承认。盖凡意思能力不充分、不健全之状态，对于社会交易影响甚大，法律必须予以严格限制。”[3]可见，行为能力制度旨在向外宣示行为人“意思能力的健全度”，而意思能力通常根据“生理状态”来判断——如年龄、智力状况等等。由此，法律构建行为能力欠缺者的两条通用路标为“年龄和精神状态”。未达一定年龄的自然人通常被视为行为能力欠缺者，一定程度的“精神耗弱者”也可被设定为行为能力欠缺者。通过标榜行为能力而进行的“宣示”潜隐两大功能：其一，提醒社会关照行为能力欠缺者的特别保护，防止对其利益造成不当损害；其二，提醒交易对方谨慎交易，防止影响交易安全。综上，行为能力欠缺者严格来说只是“意思能力欠缺”，即无法独立自主地形成其自身意思，而并非不能形成其意思。各国民法为辅助行为能力欠缺者形成意思，多设“监护人”或“代理人”制度，令监护人或代理人参与行为能力欠缺者的意思形成过程，补其意思能力之不足。