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合同法第一百一十四条第二款违约金的性质及其(2)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  基于对该条违约金的不同观点,在适用该条时可能会出现不同的结果:

  将违约金的性质认定这赔偿性的,在适用该条时存在法律上问题。适用赔偿性违约金,在一方违反合同时,不问是否给相对方造成损失,违约方均须支付约定的违约金,违约方在支付违约金后不再赔偿对方损失。对此可以作具体分析:如果约定的违约金小于造成的实际损失,也就是说,在违约金以外仍有损失,则仍可以请求赔偿。在此情形下是违约金与损害赔偿并用。用损害赔偿制度就可以顺利解决违约金约定的不足,似乎没有必要适用该条中违约金数额增加的规定,即约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;反之,如果大于造成的损失,对超出损失部分的违约金似乎有适用该条的余地。即约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。

  把违约金认定为惩罚性的,在法律适用时也存在问题。惩罚性违约金是对债务人过错违约的惩罚,并非损害赔偿额的预定,债权人除请求违约金外,还可请求强制实际履行或损害赔偿。因此,在此情形下,违约金与损害赔偿没有必然的联系。没有适用合同法第114条第2款的前提,该条款适用的前提是违约金与损失之间存在法律上的关系,或者说二者在比较上显失公平。

  将违约金认定为上述二者兼有,在适用该条时没有问题。当约定的违约金低于造成的损失的情况下,违约金属于赔偿性质,不低于损失的部分,用损害赔偿制度解决,没有该条适用的余地;当违约金高于造成损失的情况下,违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能,违约金与损失相等部分,违约金应解释为赔偿性质,超过损失的部分,违约金被作为惩罚性质,当然有适用该条的余地。这种解释克服了将违约金只认定为赔偿性质的弊端,在逻辑上能自圆其说。

  由此可见,只有约定的违约金过分高于造成的损失的情况下,才有适用该条的余地。

  在适用该种情形下,法官如何认定违约金过分高于造成的损失,易言之,违约金超过损失多少,方能认定为过分高于,民法理论及立法例没有提供认定的标准,合同法也没有规定相应的标准,应当认为这是法官行使自由裁量权的领域。

  问题的另一个方面是该条规定的予以减少,减少到什么程度方为适当,立法例及合同法同样没有提供标准。有学者试图提出一个标准,如即过高的违约金数额可减少到损失的2倍的额度。⑤笔者则认为,该问题的解决属于法官自由裁量权的问题,由法官根据个案情况予以裁量,更能体现公平和诚实信用的要求。

  与适用该条相关的另一个问题是请求减少违约金的法律根据是什么?对此有的学者认为其根据是合同的变更。⑥基于这种观点,其请求权的根据则是合同法第54条,即只有在因重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下,受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更违约金。这种观点不妥当。理由是:第一,重大误解,根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第71条规定,行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。由此可知,误解的内容不包括违约金问题。违约金作为违约后应承担的一种民事责任,只有在违约后才能承担,将违约金视为赔偿性的,在承担前只是赔偿额的预定,而不是损失,只有在承担后方能称为损失。因此,违约金减少请求权不符合重大误解的构成要件,不能根据重大误解请求减少违约金。第二,显失公平主要是给消费者用的,作为商事主体一般不得以此理由进行合同的变更。而违约金条款主要是商事主体在书面合同中约定的,因此,当事人一般也不能根据显失公平来要求减少违约金。第三,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下,受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更合同。适用该规定的主体要件是受损害方,即受到实际损害的当事人,如前所述,违约金过分高于造成损失的一方通常是违约方,违约方在主张减少违约金时,通常并没有支付约定的违约金,在此情形下,违约方谈不上是受损害方,真正的受害方可能是守约方。因此,违约方根据该规定主张减少违约金不成立。因此,笔者认为,当事人主张减少违约金的根据不是合同变更制度,而是合同法第114条第2款。当事人只有根据该条的规定主张减少违约金,才能证明其合法性和正当性。
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