电子合同的订立，是在计算机网络中进行的，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。合同的订立过程是数据电文交换，用计算机之间的“对话”来完成订约过程。这与传统的面对面磋商或通过邮局传递信函、电报进行要约、承诺的订约方式有很大不同。合同法在对电子合同订立程序规制时，必将面临许多困惑和问题。

　　一、订约人

　　订约人，是指通过互为意思表示，进行要约、承诺从而缔结合同的人。订约人可以是当事人自己，也可以是当事人委托的代理人。订约人在合同订立的不同阶段可表现为下列三种情形：第一，要约人或承诺人（合同成立前）；第二，代理人；第三，合同当事人。订约人的共同特点是以缔结合同为目的，为一定的意思表示。这种意思表示大体表现为要约邀请、要约、承诺或一般的通知、复函等。在电子合同订立中，订约人是指通过某种信息系统发送订约电子信息的人，大体相当于联合国贸发会《电子商业示范法》中称的发端人。

　　各国法律对订约人的一般要求有二：一是具有民事行为能力和民事权利能力；二是意思表示真实。这两项要求的满足在普通合同的订立中较为容易，相对人通常能够依直观感觉对行为人有无行为能力、是否作出了真实的意思表示进行判断。但在电子合同的订立中就极为困难。因为订约人是通过电脑网络为意思表示的，相互以“数字人”的形式出现，男女不分，老幼不辨，真正是“不识庐山真面目”。双方很难判断其是否具有行为能力，也无法辨别发出信息的人是否为订约人自己。电子合同的订立中，接受信息的一方无法识别发送信息的一方实际操作人是谁，有无代理权。例如，未成年人或恶意第三人擅自以订约人的名义利用订约人的电脑装置或密码发出订约信息，收件人对此是无法识破的。

　　电子合同需解决的问题是，谁是订约人？谁应对某项要约或承诺负责？

　　在EDI形式的电子合同中交易双方的计算机按照预先编制的程序自动发出要约和承诺，从而使合同成立，而不需要当事人的参与。由于其缔约过程不经任何人直接控制，也没有得到任何人的确认，这就使其合同有效性受到怀疑，甚至有人认为计算机取得了“人”的身份，具有行为能力。实际上，计算机总是直接、间接受人控制，它永远不能取得享有权利义务的订约人地位。因而电子合同的订约人只能是对该计算机系统拥有支配权的人。计算机在没有人直接干预情况下自动产生的电文应视为由法人实体利用为其运行的计算机发出的电文。

　　在E-mail形式的电子合同订立中，作为收件人无法判断一项来自发端人的数据电文 （如要约或承诺）是否属发端人的真实意思表示，是发端人亲自所为、或者由 无代理权第三人所为。事实上，常常有一些当事人否认其信息系统发出的电文是自己所为，并拒绝对此承担责任。这就需要解决一个数据电文的归属问题。解决这一问题的办法有两种：一是依实质判定；二是依形式判定。依实质判定电文的归属，要求收件人准确分辩电文的来源和归属，弄清电文是否为订约人所为。收件人判断错误，造成责任自己承担。假如第三人利用订立人的电脑程序或密码向收件人发出要约，订约人对此概不负责，收件人据此行事的，责任自负。这种电文归属的方法，表面上看，符合当事人意思表示真实的原则，有利于交易安全，实际上是行不通的。如前所述，电子合同订立过程中收件人是无法知道发送信息的真正操作人的，假如要求其另谋识别途径，必然有悖电子合同提高交易效率的宗旨。

　　依形式判定电文归属的基本方针是根据发出电文的信息系统的归属确定电文的归属。这里所说的“信息系统”包括用来发送、接收和储存信息的各种技术手段，可以是一台电子计算机、一个电子邮箱或一个通信网络等。只要一项电文发自于订约人的信息系统，不论由何人操作，均视为订约人（或发端人）发送，收件人有权据此行事，由此造成的责任由订约人承担。这一方法将信息系统被盗用的风险责任放在信息系统拥有者身上，有利于控制风险，有益于提高交易安全和交易效率。