「内容提要」任何社会都存在侵权和违约，违约也是一种侵权。现代市场经济的有效性不在于消除侵权和违约，而是从效益最大化出发来认定侵权和违约的责任归属及其大小，并对侵权和违约提供一套完整的补救或赔偿制度。对侵权的补救常常采用惩罚性赔偿原则，对违约的补救则常常采用补偿性赔偿原则。但考虑到存在一种“有效违约”，因此对违约也必须辅之于惩罚性赔偿原则。由法律认可的对违约的赔偿方式有三种：一是由契约双方指定赔偿额；二是“法律补偿”；三是“衡平救济”。第一、三种方式对于保护契约当事人的权利是非常有效的，但容易造成一定程度的效率损失；第三种方式成本较低，但对当事人权利的保护却不总是有效的。

　　「 正 文 」

　　一、侵权、违约及责任

　　侵权和违约在现行法律上被视为两种不同的行为。侵权（tort）在法律上的专门涵义是：一种发生在无合同（契约）关系当事人之间的、违反公共行为规范的致人损害的行为（彭万林，1994）。贝勒斯（M.D.Bayles）依据心理条件将侵权行为分为故意侵权、过失侵权和依“严格责任”（strict liability）侵权三种类型。故意侵权是指行为龋望某一结果发生或相信该结果会真实确定地出现。如非法入侵归他人所有的土地等。过失侵权是指一个人过失地或粗心大意地致人损害，它不要求行为人对于损害的可能性有实际的意识，只要求他应该意识到损害的不合理危害，其标准是一个理性的、谨慎的人将如何作为。如夜晚被强盗追赶的某个人仓皇闯入他人住宅等。依“严格责任”侵权是指一个人既非故意又非过失却仍然伤害了他人（贝勒斯，1996）。如一家建筑公司用烈性炸药来消除路边人行道上的岩石，即使他给予了合理的注意，但仍伤害了他人。相对于侵权，违约（default）的含义则简单明了。违约，顾名思义，是指有合同或契约关系的双方之一方不履行约定，从而造成契约破坏或违反而对另一方造成直接或间接的损害。

　　侵权和违约在一个人治社会或法律不健全的社会里是屡见不鲜的，而在一个法治社会里则少得多。问题不在于一个社会有无侵权和违约现象，而在于侵权和违约的责任清晰与否。毫无疑问，在人治社会里，侵权和违约的责任是不清楚的，甚至在相当大程度上把责任推给了受害人。相反，在法治社会里，侵权和违约的责任无可质疑地是侵权人或违约方。当然，责任的程度要视侵权和违约的具体性质而定。尤其对于三种类型的侵权来说，侵权人承担的责任是不同的。例如，故意侵权人必须承担他对他人造成的所有利益损失的补偿责任，包括人身利益、财产利益、隐私利益和声誉。而过失侵权人则一般只承担他给别人造成的所有利益损失的一部分，如声誉利益可能只得到部分补偿，隐私利益则完全得不到补偿。

　　科斯在其《社会成本问题》中曾对侵权行为法中的损害补偿责任归属问题进行了开创性的经济学分析。以铁路公司的火车因其奔驰时火星外溅而对铁路附近农民的木材造成损失为例。20世纪初，庇古（Pigou）在其《福利经济学》中针对英国法律规定铁路公司不负补偿责任这一事实，认为木材的损失是一种社会成本，铁路公司应内化这种成本，否则就会鼓励更多的不负责任的火车行驶。庇古主张政府用征税方式来迫使铁路公司内化这种成本。科斯则认为，庇古并没有弄清楚社会成本与侵权行为的责任归属之间的内在联系，他将问题视为甲给乙造成了损害，因而问题是如何制止甲（这也是大多数人的看法）。但这是错误的。实际上，损害都是双向的，火车行驶对木材主造成损害，而禁止火车行驶却对铁路公司造成损害。因此真正的问题是：是制止甲损害乙，还是制止乙损害甲，关键在于如何能够避免较严重的损害。科斯强调：在由法律调整权利需要成本（交易成本）的条件下，立法机关或法院对有关侵权责任的裁决，应以促进社会资源配置效益的最大化，或者以社会成本的最小化为出发点（科斯，1990）。科斯的理论不仅开拓了一种新的思想方法，而且揭示了现代侵权行为法中损害赔偿责任形式的一种变化趋势：从单纯由加害一方负绝对责任转变为由双方共同分担责任，甚至由受害方单方面承担全部责任，具体由何方负责及责任大小则要取决于如何能够实现效益最大化。