内容提要：缔约过失责任以诚信原则为基础，旨在保护缔约当事人的信赖利益，但却与契约自由存在内在的冲突。缔约过失责任的构成要件中的过错要件，肩负着平衡两种价值的重任。实践中法官应谨慎行事，恰当判断当事人过错之有无，以求在保护信赖利益的同时，不损及契约自由的价值。

　　关键词：缔约过失责任、契约自由、价值冲突与平衡

　　我国《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”该条规定从立法上确立了缔约过失责任制度， 使缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务，以此维护对方的信赖利益。但是，缔约过失责任制度的确立、先合同义务的赋加，会不会导致对当事人合同订立自由的损害？缔约过失责任与契约自由的内在联系如何？信赖利益保护与契约自由两种价值之间有无冲突？这些问题颇值思考。对此，本文将加以展开。

　　一。 缔约过失责任的界定

　　缔约过失责任是指在合同缔结过程中，缔约一方因自己的过错而造成他方损失所应当承

　　担的赔偿责任。缔约过失责任理论系德国学者所首倡，德国学者耶林在1861年发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中，对该问题作了周密、深刻的分析，认为从事缔结契约的人，已从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其缔约时须善尽必要的注意，法律对正在发生的契约也应保护。 受耶林的影响《德国民法典》在错误的撤销、无权代理、自始客观不能的情况下，确立了有过失的缔约人的赔偿责任。 但法典只是有限的零星的规定，并且对此种责任的性质也未作出明确回答。 缔约过失责任制度的真正发展来自于法院的判例，正如拉伦兹先生所言，缔约过失责任制度与其说是建立在民法现行规定上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步，所创造之制度。

　　德国法院通过确认缔约人在缔约磋商之际的过失责任，将缔约过失发展成为一种在契约与侵权之外的一般责任基础。因此，仅仅为订立契约而开始磋商，便依法律规定而不是依协议确立了一种特殊关系，这种关系赋加特殊的注意义务（special duties of care）于双方当事人。因为这些特殊义务不指向一般社会公众，因而缔约过失责任不被视作侵权责任，同时这些义务的确立与契约是否达成无关，因而也不被视作立基于契约。

　　台湾学者认为，当事人为缔约而接触磋商之际，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为内容，但依诚信原则仍产生了协力、通知、保护、忠实等义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的利益状态。

　　二。 缔约过失责任的基础与功能

　　在德国，有关缔约过失责任的基础，出现过侵权行为说、法律行为说及法律规定说三种

　　学说，但现在的通说认为其基础在于诚实信用原则。 诚信原则被认为是民法中的帝王条款，现行法的所有条文无非是诚信原则结合具体生活条件的化身。 诚信原则的实质在于确立了一项标准，该标准即为“法的精神”。它将“法的精神”确立为人们的行为准则和法官的裁判准则。由于“法的精神”的高度抽象性，这便为法官依诚信裁判时留下了广阔的空间，所以诚信原则意味着授权法官为实现个案正义而进行自由裁量，实为法官自由裁量权的授予。诚信原则体现了大陆法系对英美法系法方法的吸收，为一纯技术性原则，它的存在只是为了更好的实现现存的法的价值，去除诚信原则我们并没有失去什么价值，我们并不缺少价值，我们缺少的是好的方法。诚信原则仅是将现有的价值置于法官之手，让其直面个案，实现个案正义。诚实信用原则的适用在实现个案正义的同时，还可以演进法律。缔约过失责任制度的确立，正是诚信原则演进法律功能的体现。