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合同默示条款研究
www.110.com 2010-07-26 10:36

  一、默示条款的特征与类型

  (一)明示条款与默示条款

  英美合同法一般将合同条款分为明确的条款和隐含条款。明确的条款即明示条款,是当事人在订立合同时协商拟定的条款,它构成合同基本的和主要的内容。按照违约责任和救济方式的不同,明示条款可以分为合同条件、保证条款和中间条款三种类型。隐含条款也称默示条款,是指未经当事人写入合同,却含有法律意义的合同条款。

  我国民法继受了大陆法系的特点,学者们一般将合同条款分为主要条款和普通条款。

  合同的主要条款是合同必须具备的条款,是确定当事人双方权利义务的基本依据,欠缺主要条款,往往直接影响合同的成立和生效。合同的主要条款因合同类型和性质的不同而各异,但一般而言,合同的标的、标的的质量和数量、合同的价款或酬金、合同履行的期限、履行的地点和方式以及违约责任等条款均是合同的主要条款。合同的普通条款,是合同主要条款以外的条款,它又可以分为两种类型:一是当事人并未写入合同中,甚至从未协商过,但基于当事人的行为,或基于合同的明示条款,或基于法律的规定,理应存在的合同条款;二是留待以后协商或根据具体情况加以确定的条款。

  我们这里所说的默示条款系指第一种类型的普通条款。

  (二)默示条款的特征

  从以上英美法与大陆法对合同条款的分类可以看出,合同的默示条款具有两个明显特征:一是没有直接写入合同;二是没有经过当事人合意。然而简单套用这两个标准并不能真正将默示条款与明示条款以及其他与合同有关的内容区分开来。

  1.当事人的声明或保证。在英国合同法上,除了合同条款之外,还有所谓当事人的声明或保证的概念。它指合同当事人在达成有约束力协议的谈判过程中,当事人一方提出某种声明或保证,以使对方当事人确信该交易对其是有利的。在很多情形,虽然这种声明或保证是以书面形式提出的,但并不是合同的明示条款。判断该项声明是合同的条款,还是仅仅是当事人的陈述,一般需要结合合同订立的整体环境以及合同目的,综合考虑时间因素、重要性因素等。同时,当事人的声明或保证在不构成合同明示条款的情况下,也不必然成为合同的默示条款。如果该项声明仅仅是在订立合同之前或者订立合同过程中,一方当事人对某一事项的说明和解释,则它一般会被作为当事人的陈述,不具有法律上的效力,也不能引起对合同之诉讼。

  2.推断的条件和推释的条件。科宾将合同条件进一步区分为推断的条件和推释的条件,认为推断的条件实质上是明示的条件,是基于当事人已就其内容达成一致的条件;而推释的条件则是指当事人既未以明确的条款,又未通过使推论或推断成为可能的方法表达任何使之成为条件的意图,基于公平正义的理由而起条件作用的事实和事件。显然,在科宾看来,只有推释的条件才是合同的默示条款,而推断的条件本身即是合同明示的条款。在这里是否使用“条件”这个通常只与明示条款相联系的名称已经不能有效地将明示条款和默示条款区分开来。

  3.尚未确定的条款。尚未确定的条款属于合同的普通条款,它指在订立合同时没有协商或者虽经协商但尚未确定,视具体情况以后加以确定的条款。它既未写入合同,也未经当事人合意,但它并不是合同的默示条款。

  基于以上分析,笔者认为,认定合同的默示条款,除了要考察其外部特征外,更重要的是要从内容和功能方面加以把握。1.默示条款内容的确定性。默示条款虽然没有直接写入合同,但其内容仍然是确定的,不允许当事人作任意解释。在很多情形,法律直接规定了合同的默示条款。比如在买卖合同中,出卖人对其出售的商品应当具有所有权或者有权处分。即使当事人在合同中未就此作出约定,出卖人对其出售的商品也负有权利瑕疵担保责任。交易习惯和商业惯例作为合同默示条款,其内容和适用也必须是确定的,“这种习惯或惯例必须是众所周知的、固定的并且是合理的,而且不得与立法机关制定的法律相抵触。”2.默示条款在适用上的法定性。默示条款不同于当事人陈述,也不同于尚未确定的条款。当事人陈述和尚未确定的条款不具有法律上的效力?煵挥胍欢ǖ乃痉ň燃檬侄蜗喽杂Α6?默示条款是合同内容本身不可或缺的组成部分,对默示条款的违反,无过错当事人可以提起对合同的诉讼,能够获得司法上的救济。3.默示条款功能的补充性。理解合同的目的和当事人的真实意图,要充分尊重合同当事人的合同自由,主要通过合同的明示条款来理解。只有在合同的明示条款不能说明当事人的真实意图,或者其本身与法律规定相矛盾时,才引入相关的法律的规定,商业惯例、当事人之间约定俗成的交易习惯,即通过合同的默示条款来理解合同。从这个意义上讲,默示条款的功能是补充性的。
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