缘起

　　在实践中我们经常遇到这样一种情况：一些合同符合成立要件，但未办理登记、批准等生效手续，在成立到生效这一期间，合同往往被一方撕毁，依法成立的合同仅仅因为没有来得及登记或批准而被当成一纸空文，既损害了当事人的合法权益，又扰乱了正常的市场交易秩序，同时也是造成毁约率不断上升的原因之一。究其原因主要是：依法成立但未登记、批准的合同是无效合同；违反无效合同，不承担违约责任，如有错则承担缔约过失责任。新合同法对合同的成立、合同的生效以及缔约过失责任都作了明确的规定，我们有必要对这些问题进行再认识。这样做有三个目的：一是弄清合同成立与合同生效的关系；二是弄清依法成立但未登记、批准生效的合同的效力；三是弄清违反法成立但未登记、批准生效的合同的责任性质。

　　一、合同的成立与合同的生效

　　1、合同的成立

　　一般认为：合同的成立，是指合同因符合一定的要件而客观存在。 合同的法的成立要件包括：一般成立要件和特殊成立要件。一般成立要件就是双方当事人就缔结合同达成意思表示的一致：特殊成立要件是指依照法律行政或依当事人特别约定的合同成立要件。 其中依照法律即指依照法律行政法规规定应当登记、批准，然后生效的合同。那么也就是说，合同的成立有两种情况，一种是一般情况，一种是特殊情况。但根据《合同法》第25条的规定：承诺生效时合同成立。即合同的成立指合同双方当事人达成意思一致时。如果概括合同法中合同的成立要件，那么有：1、当事人适格。合同法第9条规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权力能力和民事行为能力；2、形式合法。合同法第10条规定：当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。法律行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。合同法第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。显然合同法并没有规定合同成立的特殊条件，即没有把法律、行政法规规定应登记、批准作为合同成立的条件。也就是说，合同没有依法应办理登记、批准不影响合同的成立。

　　2、合同的生效

　　合同的生效，是指成立且具备生效要件的合同开始在当事人之间产生一定的法律拘束力。合同要生效，首先应具备民事法律行为的生效要件；其次是特殊生效要件，即经登记、批准后生效。合同法第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可见合同法也把合同生效区分为两种情况：1、成立之时即是生效之时；2、成立之后，办理批准、登记等手续后生效。一般认为：合同的生效要件包括：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、是意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益；4、合同标的须确定和可能。 笔者认为。上述合同的生效要件显然同合同法的规定不一致，合同法中规定的合同生效要件仅包括形式要件，并没有对合同内容作出规定。我们在讨论合同的生效要件时，应区分合同的生效与合同的无效是两个不同的概念，合同的生效是指依法成立的合同或者依法成立的合同并办理批准、登记手续后，因符合法律规定的生效形式要件，而在当事人之间产生法律拘束力。需要强调的是合同生效并不审查合同的内容、目的等。根据合同法第52条的规定：有下列情形的合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对立财产损失的。除了合同法第52条第1款第5项外，都是对合同内容作出的规定。合同无效的条件是否定条件，虽然合同法第56条又规定无效的合同自始没有法律约束力，但是合同的生效并不需要到法院或者仲裁机构去认定，合同的无效却必须由法院或仲裁机构作出，也就是说，合同的无效需要经过法定程序的认定，因此把判定合同无效的条件作为合同生效的要件是不合适的。