（二）困惑之二：契约自由所假定的客观条件的丧失

　　古典契约理论的“契约自由”是建立在假设有一个“完全自由市场”（或称完备的竞争市场）的基础上的。这个市场模式包括有三个与签订契约有关的假定条件：

　　1.契约不得涉及除当事人之外的任何第三人  这一假定条件的基本点就是不对契约当事人以外的任何第三人构成损害，换言之，没有不利的第三人效应。只有这样，第三人才不至于遭受不测的损害，契约当事人才不被诉讼，也就不受法律的干预。

　　2.充分的信息  每个决策者拥有关于其选择的性质和结果的全部信息，如果信息不完全，就会影响决策的理性。在完全竞争的模式中，全部信息意味着买主和卖主了解所有商品的价格及质量。就契约而言，全部信息意味着一方当事人不会因合同条款及其结果而使另一方当事人感到意外。

　　3.有足够的可供选择的伙伴  在市场上，存在足够多的买主和卖主，他们既可以是现实的，也可以是潜在的，使交易双方有充分选择的权利。这是交易的重要的和熟悉的条件，即没有人拥有价格和数量上的垄断优势。[37]因为垄断权的存在削弱了契约的自愿性。

　　以上的假定条件，在自由竞争的时代，被人们所接受是很自然的，这些假设与“契约即正义”这样一个命题是相辅相成的。如果没有这些假定的前提，契约即正义这样一个命题是不会被人们心悦诚服地信奉，契约自由的原则也就无从建立。然而，这些假定的条件，随着社会和经济的发展，社会分工和交换的进一步加强，已经动摇了其存在的基础。

　　我们先来看一下契约仅在当事人之间产生效力这样一个假定的条件。我们今天仍然将契约的效力限定于当事人之间，称其为合同或契约的相对性，但与古典契约理论的假设不同。古典契约理论的假设，是为契约自由刨设条件的，只因为契约不涉及第三人，故使法律不主动干涉当事人之间的自由也就有了充分的根据。但是，在今天，我们却不得不去深入地研究“契约对第三人的效力”这样一个常见的命题。

　　我们再来讨论一下第二个假设的条件-充分的信息。在简单生产和交换的时代，这种假设可能是成立的，因为那时的商品之技术含量不高，市场也不像今天这样复杂，所以，在那时，当事人充分掌握信息是较为容易的，也是可能的。但在今天，这种可能性已经越来越小了。人们因错误的信息而作出的非理性的选择已经不再稀奇，各国契约法对于意思瑕疵的法律救济就是最好的证明。

　　我们再来看一下古典契约理论赖以建立的第三个假定条件-存在自由选择的交易伙伴。现实的和潜在的交易伙伴在一个完全自由的竞争市场上是存在的，但是，随着经济组织的不断壮大，相互之间的竞争无论在规模上和激烈程度上均空前地增加，相互间的危险也越来越大。为避免在竞争中两败俱伤，往往达成垄断协议或成立垄断组织。垄断可以说是对古典契约理论这一假定条件的最主要的否定。例如，虽然说，存在许多银行和保险机构，似乎有选择的自由。但当你真的进行选择缔约当事人时，就会发现，这些组织所规定的缔约条件惊人地相似，无论你如何选择，结果几乎是一样的。

　　当假定交易中的当事人是平等的，并具有实现平等的外部环境-完全自由的市场时，当事人所订立的契约应当是完备的，也就是说，为实现自由的私人的目的，当事人就实现这一目标的所有情况均作了理性的设计：每一种偶然性都想到了，而且偶然性的风险也在当事人之间分配好了。在这种情况下，法院应当充任超然而独立的裁判者或公断人，其主要工作是监督游戏规则的遵循而不是直接介入其中，至于正义之类的价值是否得到实现，它并不关心。法院既不为当事人订立契约，也不为当事人审查契约，当事人必须自己仔细斟酌契约的各个细节，以免出现法律漏洞。[38]但是，当完备契约订立的客观基础发生动摇的情况下，法院还能以“契约即正义”的理念为由而作一个超然的公断者吗？