在保证债务中，保证人虽对债权人不享有要求其对待给付的权利，但并不等于保证人仅承担义务而不享有任何权利，保证人对债权人仍然享有一些权利，只不过这些权利均属于消极的、防御性权利即抗辩权。

　　一、先诉抗辩权的产生及其立法例

　　1.先诉抗辩权的产生

　　保证人的先诉抗辩权又叫检索抗辩权，它是指保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。该项权利产生于东罗马帝国的优帝一世时期。在这之前，古罗马法由于过分强调债权人的利益，因而在保证关系中，债务人如不履行债务，债权人可在债务人和保证人中任选其中之一而请求履行，此时保证人与债务人对债权人的关系，颇似共同连带债务人［①a］。加之，古罗马的“证讼”有更改债的效力（即在债务人有数人时，债权人可任意选择其中一人诉请履行，而其他债务人在证讼后免予负责），所以纵使债务人尚有支付能力，债权人为确保其债权实现，一般仍先对最富有的保证人起诉。这一作法显然加重了保证人的责任，既有失公允，又影响了信贷的发展。基于此，优帝一世时，罗马法学家乃设想各种办法使债权人首先控告主债务人，在主债务人不能全部给付时，始由保证人负补偿之责，其所采取的措施如下：

　　一是保证人被诉时，保证人可委托债权人为受任人向主债务人起诉，如债权人未能从主债务人获得全部清偿时，即可基于委任关系向保证人追偿其余额和蒙受的损失。这样，保证人仅于主债务人无力清偿时始对债权人承担责任。

　　二是当事人约定保证人仅在主债务人不为清偿或不为全部清偿时始对债权人负履行之责，因此其保证债务为附条件的债务，债权人必须先向主债务人诉追，并在强制执行而无效果后，始能向保证人求偿。

　　三是保证人和债权人约定，债权人应先起诉主债务人，但保证人须抛弃因“证讼”而消灭诉权的利益，在起诉无效果时再对保证人起诉。起初，该约定虽与“证讼”的效力相违背，但因其内容公平合理，大法官便默认其有效。到后来当事人虽没有这项特约，只要没有相反的证明，亦推定其有此项特约。到优帝废除“证讼”更改债的效力的规定后，这种约定或推定的约定便更为合法了。［①b］上述三项措施，其实质是赋予保证人享有“顺序利益”或“后诉利益”，即债权人应首先向主债务人起诉，在主债务人不能清偿时，才可以向保证人起诉，否则保证人有权拒绝，这便是保证人的先诉抗辩权。根据这一改革，保证人的债务不再完全等同于主债务人的债务了，从而使保证“真正取得了它现有的附加行为的特点”。［②b］。

　　2.先诉抗辩权在现代民法中的立法体例

　　自罗马法确立保证人的先诉抗辩权以来，现代大陆法系各国纷纷仿效，但其立法例不尽一致，大致有以下几种：（1）瑞士债务法规定，债权人只有证明就主债务人的财产已为执行并不满足时，才可对保证人为请求，否则保证人有权拒绝。依此规定，债权人有先向主债务人追索的义务，否则不能向保证人请求。（2）法国、德国、意大利等国民法典规定，债权人虽未对主债务人的财产为执行，亦得对于保证人为请求，只有在保证人主张先诉抗辩时，债权人才须就主债务人的财产为执行。这种体例，债权人并无先向主债务人追索的义务，只有保证人主张先诉抗辩时，才向主债务人追索。（3）奥地利民法规定，只要债权人对于主债务人已为审判上或审判外的催告，就可对保证人为请求。根据这一规定，保证人并不享有后诉利益，只要债权人已为催告，保证人即应代为履行，否则保证人有权拒绝。（4）日本民法典规定，债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求首先向主债务人进行催告，经催告无结果时，如果保证人证明了主债务人有清偿资力而且容易执行时，债权人必须首先就主债务人的财产予以执行，否则保证人有权对债权人的请求予以抗辩。显然，日本是将奥地利和瑞士的规定结合在一起，形成了自己独有的抗辩制度。此外，在英美法系各国，保证人或担保人都没有先诉抗辩权。但尽管如此，在担保协议中一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索，以排除保证人主张先诉抗辩的可能［③b］。