（二）违约引入精神损害赔偿相反观点评析

　　通过前面的论述，精神损害赔偿本身包含在违约责任之中，那么为什么违约至今未引入精神损害赔偿制度？有必要对相反的观点进行分析。

　　否认违约责任引入精神损害赔偿的理由主要有以下几种：1、证明损害的存在比较困难；2、估算问题；3、风险自认原则的适用问题；4、可预见性；5、合同稳定性的政策性考虑。

　　观点评析：

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　　前文分析，在有关损害的概念中，既包括物质性的损害，又包括精神性的损害。既然物质性的损害是一种可以赔偿的损害，那么精神性的损害也应当是可以赔偿的。但是，仅仅是因为损害证明的困难并不能为对合同案件中不适用精神损害赔偿提供充足的理由。因为不论是在违约的案件中，还是在侵权案件中存在的精神损失，其证明都是十分困难的。而无论对其证明多么的困难，立法和司法通过不同的技术性处理，确定各种标准，设计各种方案，比如举证责任的安排、证明手段的开发等去解决。而且，只要涉及当事人的正当要求，估算的不精确性也不能作为拒绝赔偿的一个理由。

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　　人们通常认为，合同的具体履行方式乃至违约的纠纷解决方案都是合同当事人事先考虑到的，他们对各自的权利义务和责任关系已经做出了详尽的安排，因而，不仅合同得到顺利履行是当事人所期待的，连对合同的违反也是当事人所预料到的一种后果。这是一种唯合同自由的论点。在这里，对合同性质的不同区分显现出了重要的意义。当合同被确定为普通的商事交易时，精神损害赔偿通常是不被允许的。因为商事合同被认为最少具有人身性的合同，商人作为合同的当事人应当具有较高的注意义务。当事人之间具有最低等级的伦理意义上的义务，当合同具有消费合同或者民事合同的时候，精神损害赔偿才有较大的可能被认定。不同的当事人有不同的注意能力，因而他们对合同前景的预测能力是不同的，他们对于风险的承受能力也有区别。对不同的当事人予以不同的保护，这是矫正正义的要求。

　　3?惫赜谝话阈哉?策考虑

　　违约因受害方的不同心理状态而导致损害的不确定，这的确是会增加合同权利的不稳定性。在违约的责任形式中考虑精神损害赔偿可能会导致被告承担的风险不确定，也减弱合同的可转让性。但是，如果综合考虑合同法的目的，我们就可以看出，随着市场经济的发展，人们对未来的长期安排中自主的意志因素是不可或缺的，人们不可能以自己的判断在契约中预先安排一切事务，对于在较长的时间内合同的履行和合同纠纷的解决，人们越来越多的把问题解决的途径诉诸于市场产生的经济约束力和惩罚机制，诉诸于法院对边界不清楚领域纠纷的自由裁量权。而有些国家的法律制度之所以不愿承认违约时的非财产损害赔偿，其理由在于：若对非财产损害进行赔偿，就要赋予法官以过大的裁量余地，而在这些国家向来对法官抱有不信任的态度［10］。而现代法的发展显然要求司法人员有更高的把握复杂性的能力。

　　基于以上分析，笔者认为，否认违约导致精神损害赔偿的观点是没有立论依据的，而且所持观点很大程度上是对法技术和政策性思考的结果。随着经济、社会环境的变迁，时代的发展，阶段性的问题不应也不会成为法律制度本身的限制。

　　四、违约责任中精神损害赔偿的现实考察

　　近年实践中，法院面对纷繁复杂的社会生活，为求得个案正义，不乏创造性的突破，例外地在合同诉讼中承认精神损害的赔偿。

　　周某失婴案。一审法院审理认为，周某分娩后，医院按医疗规程处理完毕，将婴儿交给她及家人，婴儿的丢失不是医院违约和侵权所致。周某就婴儿丢失一事已向公安部门报案，此案至今尚未侦破，婴儿丢失的真相尚无法确定，所以不能将婴儿丢失归责于医院。医院将婴儿交由周某监护，婴儿和周某同室同床，周某的母亲也在旁照料，因此责任应全部由周某承担。周某请求判令医院赔偿精神损失和经济损失的要求，不予支持。法院判决驳回周某及其丈夫的诉讼请求。