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浅谈合同中的担保
www.110.com 2010-07-26 10:36

  合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同的担保是指为确保特定的债权人的债权实现,以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的法律制度。实现合同的担保形式有多种,但主要有保证、抵押、质押或定金等。下面就这几种担保形式谈谈个人看法。

  一、保证担保

  保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按约定履行债务或承担责任的行为。保证应订立保证合同,由保证人和债权人订立,保证合同的内容要具体明确,否则易出现纠纷。同时,保证人应当是有代偿能力的公民、法人或其他组织。一般来说,国家机关不能作为保证人,法律有规定的除外。而学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。订立保证合同时,双方应在合同中约定保证责任的范围,如果双方没有约定或约定不明确时,保证人应当对全部债务承担保证责任。

  保证责任的内容有履行责任和赔偿责任。在债务人不履行合同时,债权人可申请保证人履行;按约定保证人承担赔偿责任的,在债务人不履行合同时,保证人没有代债务人履行的义务,保证人只承担债务人不履行债务的赔偿责任,如果当事人对保证责任的内容没有约定或约定不明确,就应推定保证人承担赔偿责任。保证人在保证期限届满后就应免除保证责任。保证期间可由双方当事人约定。在保证期间债权人未对债务人起诉或申请仲裁的,保证人即可免除保证责任;债权人已起诉或申请仲裁的,保证期间就应当适用诉讼时效中断的规定。在保证期间,债权人没有要求保证人承担保证责任的,保证人就应当免除其保证责任。

  二、抵押担保

  抵押是指债务人或第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。抵押应当订立合同,由抵押人和抵押权人订立。抵押合同的内容应包括:被担保的主债权的种类、数额;债务人履行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状况、住所地、所有权属或使用权属;抵押担保的范围等。如果法律规定应当办理抵押物登记的,抵押合同自登记之日起生效;法律规定可自愿办理登记的,抵押合同自订立之日起生效。如果当事人未办理登记手续的,就不能对抗第三人。

  当债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押担保的抵押人必须是抵押物的所有权人或有处分权的人,抵押物还必须是法律许可抵押并且不限制流通的物。按照《担保法》的规定,土地所有权、耕地、宅基地、自留地、自留山等不能作抵押,而抵押人依法承包并经发包方同意的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权可以抵押;所有权、使用权不明或有争议的财产,依法被查封、扣押、监管的财产,依法不能抵押的其他财产如采矿权等这些都不能抵押。

  抵押担保的范围,双方当事人应在合同中约定,没有约定或约定不明确的,抵押担保的范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现抵押的费用。同时,抵押成立后,抵押人仍占有抵押物,抵押人应当负有对抵押物妥善保管的义务。如果抵押人的行为足以减少抵押物的价值的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果抵押物减少价值时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值。

  抵押权人的权利最主要是优先受偿权。债务履行期届满后抵押权人未受清偿的,抵押权人可以与抵押人协议将抵押物折价或以变卖、拍卖该财产所得价款优先受偿。抵押物折价或变卖、拍卖后,其价款超过债权数额部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

  三、质押担保

  质押有动产质押和权利质押两种:

  动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或变卖、拍卖该动产所得的价款优先受偿。出质人和质权人应当订立合同,合同自质物移交给质权人占有时生效,当事人应当在合同中约定质押范围,没有约定或约定不明确时,质押担保的范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。
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