代理是个普遍承认的法律概念。但各个国家赋予它的含义却不完全一样。这种差异尤其表现在英美和大陆两大法系之间。在英美法系存在一个含义广泛无所不包的代理概念，用本人（Principal）和代理人（Agent ）之间的契约法律关系来解释几乎所有的人与人之间相互合作关系，解决由此产生的契约责任和侵权责任承担问题。与此相对应，大陆法系将代理抽象为一种能够为他人产生法律（债权与债务）效果的法律行为，并与产生该代理行为的基础关系区别开来加以规范。本文通过对两大法系代理概念、立法、适用范围等的比较，揭示其差异的原因，并对我国的代理立法思路提出基本看法。

　　一、英美法系上的代理概念

　　在英美法系，代理被看作两个人之间的受托信义关系（fiduciary relationship） .根据美国代理法重述，代理是一种受托信义关系，其中一方同意在另一方的监督下为了另一方的利益而实施一定的行为；行为指向人称本人，做出行为的人称代理人⑴ .尽管代理关系不一定必须是合同性质的，但基本上是一种合意关系：即要求本人表明他愿意代理人代表他为一定的行为，并承担其后果；代理人同意代本人而行为，并愿意接受本人的指示或控制。这种同意的表示可以是明示的，也可以从双方当事人的行为或所处情境中推断出来。

　　英国的弗里得曼给代理下的定义与此稍有不同。他写到：“代理是存在于两个人之间的一种关系，其中一个人（称代理人）在法律上被认为能代表另一人（称本人），通过订立合同或处置财产影响本人与第三人的法律地位。⑵”该定义突出两个特点：第一，尽管存在一个人代表另一个人行为的许多情形，但只有那种行为影响到后者的法律地位-与其他人的权利义务-才构成代理，适用代理法。第二、强调法律认可的重要性，这意味着，尽管同意是代理的基础，但并不等于说代理关系和效果总是导源于当事人的协议（同意），法律也可以创设或确认代理关系，如不容否认代理（estoppel）。不过弗里得曼指出，把代理区分为基于当事人的行为和依法产生的代理是误导的和狭隘的。任何法律关系都离不开当事人的行为，甚至法律径直在其他法律关系（如婚姻）创设代理关系，也离不开当事人的同意（该关系的基础仍然是基于当事人的行为或同意）。因此，可以说所有的代理都既是产生于当事人的同意，又是产生于法律。⑶

　　从以上英美法中两个较典型的概念和司法实践我们可以把英美法上的代理概念的特征总结如下：

　　（1）代理是两个人之间的一种关系，一种一个人为另一个人做某种事情而由后者承担其法律后果的一种契约或同意关系。

　　（2）代理关系既可以产生于当事人之间的合意或契约，也可以产生于当事人以前建立的各种法律关系。

　　（3）代理人在从事受托之事时代表本人；这里的代表不是指以本人名义，而是指代理人的行为被视为本人的行为。

　　（4）代理人在代理行为中主要是为了本人的利益，因此，他们之间的关系被认为是受托信义关系。

　　（5）代理人有影响本人法律地位的权力-代理权，这种权力或来自于本人的授权或行为，或来因存在某种基础关系而法律推定或规定，

　　（6）代理人在履行代理行为过程中，有随时服从本人指示的义务，但除非为本人的属员或雇员，代理人工作日程、方式不受本人的控制。

　　上述特点决定了在英美法系代理是一个含义极广的概念。下面从两种分类加以说明。

　　首先从代理人的独立性的角度，英美法将代理人区分为属员（servant）、和独立承揽人（independent contractor）两种。这两种代理人基本上含盖了所有的雇佣关系。属员是根据协议无偿或有偿向他人提供服务的人。它对应于master（主人），是从封建社会主仆关系演生出的一个概念，用来指提供服务的行为完全受雇主特别是企业主监控的雇员。在英美法律看来，雇主对下属的任何命令都是一种“授权”或指示，因此雇主对雇员的行为后果特别是侵权行为承担责任。也正是从这一点上即法律后果承担上，英美法视所有企业雇员为雇主的代理人。独立承揽人即独立营业人。并不是所有的独立承揽人都是代理人，只有在（通过契约）受人之托且所为行为对委托人（即本人）有约束力时才是代理人；与其他代理人的区别在于受委托人的控制程度不同。独立承揽人是自己的主人，他以自己的方法完成受托之事，但从为他人提供工作或服务上他又是代理人。经纪人、拍卖人、商品销售代理商、佣金代理商等都是这一类型的代理人。在现实中也许存在某种过渡状态，但严格地说代理人（Agent）要么是属员，要么是独立承揽人。但也有学者认为Agent有区别于二者的独立特征⑷，只是，在现实中很难将三者分清楚。不过，从企业内部属员和不具有隶属关系的受雇人都可能充当代理人这一点就足以表明在英美法中代理人含义的广泛性，几乎所有雇佣或委托他人履行某种具有法律意义的行为都构成代理。