一、案例与分歧意见

　　甲与乙签订《托管合同》，将甲所有的房产之一切事务委托乙管理，包括对房租的收取。租房户丙未按期交纳房租，经乙给予合理期限催收后未果，在未经甲许可及丙不在场的情况下，乙遂将丙放置与所租房中的物品搬至他处存放，以促使丙交纳房租。丙以乙在搬运其物品中造成财产减损为由，诉请甲、乙共同赔偿该财产损失。

　　一审法院依照《民法通则》第106、117条认为：乙强行终止甲、丙的租赁合同、搬离丙之财产，属非法行为，理应赔偿丙的损失。甲委托乙代收房租，对于后者的代理行为给丙造成的损害，甲负有连带赔偿之责。

　　二审法院对乙应当对丙之财产的减损负赔偿责任没有争议，但对甲应否负连带责任产生分歧：一种意见认为，乙在搬动物品前没有告知甲，甲也没有派员参与，其行为不是甲的授权行为，该行为违背法律规定，属非法行为，甲不负连带责任。第二种意见认为，虽然甲没有授权乙搬离丙之财产，但丙有理由相信乙对此有代理权，乙的行为构成表见代理，应当由甲承担连带责任。

　　二、对分歧意见的分析

　　第一，关于乙的行为责任。三种意见均一致认为乙应当对其行为负赔偿责任，然理由似有不同。一审引用的法条是侵犯财产权的一般侵权行为条款，可以推定其将乙的行为认定为侵权行为，承担的是侵权损害赔偿责任。二审法院的意见没有提供所引法条，但从后面对该行为与甲的关系的分析来看，第一种意见似乎赞同一审的定性，因其对乙的行为定性使用的是“非法行为”，与一审一样，而不是“侵权行为”，但对两种行为的异同没有加以区分，笼统以“非法行为”称之，也没有表明违背何种法律规定，而“非法”在民法中又作“违法”解。我国通说采取“二分法”，即违法行为包括违约行为和侵权行为两种，[1]至于乙的行为究系何种，容当后表。但第一种意见言下之意，可以推测为有“侵权行为”之意。而第二种意见明确指明其为无权代理行为（即表见代理行为），但也没有判断该行为究竟是违约，还是侵权。

　　第二，关于甲的责任。三种意见对甲应否承担责任的理由又各略有不同。一审在认定乙的行为是侵权行为的基础上，又认定其系代理行为，因代理行为的非法致人损害的，由被代理人负连带责任。二审的第一种意见表面上否定了一审的判断，但从其表述看，按反对解释，可以得知如果甲事前知道并派员参与，那么，乙的行为就是“授权行为”（代理行为），甲就会作为被代理人对代理人乙的侵权行为承担连带责任。其判断的法理基础与一审实际上同出一辙，二者的不同点在于，前者承认乙是有权代理行为，后者认为乙是无权代理行为，故处理结果截然相反。第二种意见在第一种意见的基础上，推定丙不知乙没有授意于甲，进一步认定乙的行为构成表见代理，该判断是以其系无权代理为定性前提，即认为乙未经授权，反之若获得代理授权，甲也会因为乙的行为负连带责任。

　　翻阅法条，可以判断，三种意见对于甲应否承担责任以及承担何种责任的法律依据是《民法通则》（第二章第二节“代理”）第67条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。[2]

　　概言之，上述三种意见均认为：“被代理人若授权代理人进行违约行为或侵权行为，应当基于其授权代理行为负连带责任”。还可知，第三种意见也会认为：“被代理人对表见代理人的违约行为或侵权行为，应当负连带责任”。[3]本文将层层对此进行检讨。

　　三、乙行为的性质

　　（一）甲乙的关系

　　甲乙签订的《托管合同》，将甲之房产的一切事务委托乙管理，其性质系属合同法调整的委托合同。因为双方合意约定的是关于甲之房产的“一切事务”，所以该合同又系“概括委托”合同。[4]其中，代收房租事务涉及到合同之外的第三人，房产所有权人甲通过《托管合同》将其依约向第三人即租房户收、受房租的事务授权予乙处理，由乙代为其实现权利，乙收、受房租的行为之法律后果由甲承担。因为甲乙是“概括委托”关系，因此，甲、乙基于委托关系产生了代理关系，委托关系是代理关系的基础关系。[5]故乙对收、受房租的代理行为性质是属于“概括代理”，[6] 故甲在与包括丙在内的租房户之间的房屋租赁合同中所有权利，随着《托管合同》全部授予乙代为行使，即是乙向租房户收、受房租时可得行使甲、丙之间约定和法定权利。