缔约过失责任早在罗马法中就有萌芽。罗马法中曾有买卖诉权制度，用来保护交易中信赖利益的损失，但罗马法对此理论未予重视。直至1861年，德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，才对缔约上过失责任问题进行了系统且周密深刻的分析。至此，缔约过失责任制度开创。随着时间的推移，这一理论已逐渐完善，并为各国判例、立法所肯定。我国现行《合同法》也以一般规定和具体规定相结合的方式明确规定了这一制度。但是应该看到，缔约过失责任作为民法理论问题在许多方面仍待完善，有待进一步研究。基于此，本文就几个问题略作探讨。

　　一、缔约过失责任之界定及其适用范围

　　德国学者耶林在论述缔约过失责任制度时指出，从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失而致契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖儿女产生的损害赔偿。[1]可见，耶林在确立缔约过失责任概念时，其对相对人主观过错的要求是“疏忽”或“不注意”，亦即他所指的过失是“过错”中相对于“故意”的“过失”，而不包括“故意”。然而，在现实的交易关系中，不乏因某一方故意性质的过错而致使对方信赖利益受损的情况。在这些情况下，按照耶林的缔约过失责任理论，很显然将无法追究过错方之损害赔偿责任。正是基于耶林缔约过失理论对行为人主观状态界定过于狭隘的缺陷，现在学者大多对缔约过失理论之过失作扩大理解，即认为缔约过失中之过失既包括过失也包括故意。笔者认为，这种扩大解释的作法虽然在实质上弥补了当初这一理论对行为人主观状态界定的不足，但仍不甚可取。因为，给“过失”赋新意，实际上认可了一个不科学的判断，[2]即“过失”包括过失与故意，这易给人以误导，而且也与传统的过错理论相悖。因而，将“缔约过失”改为“缔约过错”更科学、合理，从规范法律用语的角度来看也更为可取。

　　缔约过失责任，从该责任的表述中，不难看出，该责任强调缔约过程的存在，亦即“过失”必须是缔约中之过失。其“过失”存在于缔约过程中，而不论该过失行为本身或其效果是否持续到缔约过程之后，甚至合同履行期间。也就是说，如果某过失行为发生于缔约过程之中，其效果即使延续到了缔约过程之后，则因该过失行为而产生的责任仍可归属于缔约过失责任。可见，欲对缔约过失责任做出恰当界定，首先必须对缔约过程进行科学的认识。

　　合同是动态行为和静态协议的统一体，民法理论为了研究的方便往往把合同的动态过程划分为几个相互衔接的阶段。德国学者就曾认为，契约的缔结有一个从先契约阶段到契约阶段的过程。先契约阶段是相对于契约阶段而言的。所谓契约阶段是指契约的缔结已完成生效后的阶段。也就是说，缔约行为未能进入有效成立的契约阶段之前的阶段都是先契约阶段。然而应当指出的是，先契约阶段并不等同于缔约阶段。缔约阶段强调的是缔约中，一般是指合同成立之前的阶段；而先契约阶段强调的是契约前，是指合同生效前的阶段。按照学者们的一般见解，合同的成立和生效是两个不同的概念。合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，要约承诺阶段宣告结束，合同成立是当事人合意的成果。[3]它强调的是当事人双方意示表示的一致性，解决的是合同是否存在的问题。而合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。[4]它强调的是意思表示的自主性、真实性和内容的合法性。对于大多数合同来说，合同的成立与生效在时间上并无先后之分，合同依法成立即生效。然而，现实中存在着附生效条件、生效期限和其他特别生效要件的合同，对于这些合同，合同成立并不立即生效，须待条件成就、期限到来或其他特别生效要件的满足方能生效。故而就这类合同而言，不难看出，其先契约阶段即合同生效前的阶段其实包含了两个阶段，即意思表示未达成一致之磋商阶段（合同成立前之缔约阶段）和意思表示达成一致，合同成立后至生效前这一特殊阶段。由于先契约义务对应于先契约阶段，故而对成立与生效并不一致的合同而言，先契约义务亦可作如下划分：合同成立前磋商阶段之先契约义务和合同成立后至生效前之先契约义务。虽然这两个阶段的先契约义务都是基于诚实信用原则而产生的，在性质上无本质区别，但对于准确界定缔约过失责任，笔者认为不无意义。