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试论缔约过失责任(2)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  如前所述,缔约过程是先契约阶段所包容的一个阶段,其终于合同成立之时,然其始于何时呢?一般认为缔约过程始于要约发出之时。笔者对此原则上肯同,但认为对缔约过程的启动时间不能界定得太绝对。笔者认为,从实质上说,双方当事人本着缔约之目的而进行接触、磋商,由一般社会关系向缔结合同之关系转变时就应认为是缔约过程之开始。当然应当承认,此时双方关系并不密切,一般情况下也不会基于此等“薄弱”接触而产生合理信赖,契约法对此一般无调整余地与必要,真正对契约法有意义的阶段在于要约发出之后的阶段,但并不能因此而否认要约发出之前双方之间不是缔约关系。因此,可以想见,要约发出仅是双方在缔约过程中进入实质性阶段的一个较明显的标志,将其作为缔约过程的起始界点是人们针对一般情况为解决问题的方便和经济而作的“技术性处理”,其本身并不能否认发出要约之前双方以缔约为目的而进行接触的阶段就不是缔约阶段。所以笔者认为,针对通常情形而将缔约过程界定为自要约发出时始不是不可以,但同时也必须明确:一旦要约发出之前的缔约阶段需要契约法来调整时,就应当针对此特殊情形突破“缔约过程始于要约发出”之限制。也就是说,缔约过失责任一般情况下产生于要约发出之后,但也不排除特殊情况下适用于要约发出之前。

  民事责任的发生与民事义务的违反是相适应的,民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的法律后果。[5]缔约过失责任是缔约人违反缔约过程中之先契约义务所应承担的民事责任,没有先契约义务的存在就没有缔约过失责任的产生,先契约义务自何时产生直接决定着缔约过失责任的成立与否。因此,界定缔约过程,把握缔约过失责任,不能不探讨先契约义务的产生问题。先契约义务自何时产生?一般认为自要约生效时产生。按照这种观点,因要约生效前不存在先契约义务,当然也就无从适用缔约过失责任。笔者认为,这种观点值得商榷。理由如下:(1)、如前所述,先契约义务是与契约义务相对应而与先契约阶段相适应的。因而,它应当涵盖整个先契约阶段。包括为先契约阶段所包容的缔约阶段。人们之所以将要约生效作为先契约义务的产生界点,笔者认为这也是人们所作的“技术性处理”,它本身同样不能否认要约生效前之缔约过程中先契约义务的真实存在。(2)、要约生效前之先契约义务和要约生效后之先契约义务在性质上并无本质的区别,都是基于诚信原则而产生的。法律对违反该类义务的行为科以责任,所要保护的都是诚实守信方的信赖利益。而缔约过失责任之要义本身就在于对基于诚信原则产生之先契约义务的违反和对信赖利益的保护。因此,笔者认为,在要约生效前适用缔约过失责任并无不妥。(3)、诚然,信赖有合理信赖和不合理信赖之分,缔约过失责任制度保护的是合理的信赖,且要约生效前缔约双方并无要约法律约束,洽谈失败的可能很大,在此阶段的信赖也往往是缔约人未尽到对自身保护应有的注意而产生的不合理信赖,但这不能排除此阶段有产生合理信赖的可能,尤其是在要约邀请和恶意磋商的场合。因此,在要约生效以前仍有适用缔约过失责任的余地。(4)、发出要约与要约生效在时间上并不一定是相同的。对于采到达主义的大陆法系国家来说,尤是如此。如前所述,人们一般将发出要约作为缔约过程的起点,而将要约生效作为先契约义务产生的时间界限。不难发现,当发出要约与要约生效在时间上并不同一时,这种人为的界定将不可避免地会导致出现缔约过程已开始但却因不存在先契约义务而不能适用契约法来调整之真空情形。若在此阶段出现缔约过失行为致相对方信赖利益受损的情况,契约法将因先契约义务之不存在、不能适用缔约过失责任而“望之兴叹”。可见,人为的界定不一,会导致法律保护当事人利益不周全的弊端。故而应从事实出发,从实质上把握缔约过程和先契约义务的起始界限,不应过分受人为界定的拘束,以正确地适用缔约过失责任,实现法律真正的公平与正义。
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