前已论及，缔约过失责任之“过失”应存在于缔约过程当中，但这仅是问题的一个方面。因为，缔约过失责任强调了缔约之过失，它不仅要求该过失发生在缔约过程当中，而且要求该过失必须为缔约之过失，亦即某一过失即使发生在缔约过程当中，但如果该过失与缔约行为无关，则对该过失行为不能适用缔约过失责任。如，某人并无购货之意而仅是到百货店逛逛，不料在百货店内遭受损害。[6]此案中，该人与百货店之间并无缔约关系，因而即使该百货店有可归责的未尽保护他人人身、财产安全义务的过失，也会因为该过失与缔约无关而不得要求百货店承担缔约过失责任，受害人仅得以侵权损害获得赔偿。

　　在对缔约过失责任的界定中，还应值得注意的一个问题是：大多数学者认为缔约过失责任不适用合同有效的场合，而认为仅存在于合同不成立、无效、被撤销或被变更几种情形之中。笔者对此不敢苟同。如前所述，缔约过失责任产生的实质在于缔约中一方违反了基于诚信原则产生的先契约义务，且其与缔约有关的过错行为给相对方造成了信赖利益的损失。可见，缔约过失责任在合同成立之前的缔约过程就已经产生，合同成立后仅是责任承担的实现问题。故而，缔约中过失行为本身是否持续到缔约过程之后或其最终效果是导致合同不成立、无效、被变更还是被撤销对缔约过失责任的成立无实质的影响，即缔约过失责任的成立不以“合同状态”为要件。再者，合同不成立、无效、被变更或被撤销仅是缔约过失行为可能导致的状态或结果。这几种状态或结果并不能全部涵盖缔约过失行为发生后可能出现的“合同状态”。因为在合同的整个动态过程中即使有缔约过失行为的存在，合同最终仍可能有效。如，甲、乙两人商定在某地进行合同谈判，甲未如期赴约，也未提前通知乙，致使乙白跑一趟损失了往来费用等，但改日两人仍签定了合同，而后合同生效并得以履行。在此案中，很显然，乙要求甲赔偿往来费用的损失不会因为合同有效并得以履行而受排斥。可见，无论合同最终“状态”如何，只要一方当事人的缔约过失行为造成了相对方合理信赖利益的损失，就能够要求过错方承担缔约过失责任。因此，笔者认为，将缔约过失责任的适用范围限定为合同不成立、无效、被撤消或被变更几种情形是不周全的。

　　至此，可以确定，缔约过失责任即缔约过错责任，是指在缔约过程中缔约一方或双方因过错违反了基于诚实信用原则产生的先契约义务而给相对方合理信赖利益造成损失所应承担的责任。其虽在缔约过程中亦即合同成立之前的先契约阶段产生，但其可适用范围却涵盖了各种“合同状态”，它的成立不因“合同状态”而受实质影响。就其责任归属来说，其与违反合同成立后生效前之先契约义务责任共同归属于先契约责任。对于不存在合同成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，缔约过失责任就相当于先契约责任；而对于存在成立后生效前这一先契约阶段的合同来说，则缔约过失责任仅是先契约责任的一类或者说是一部分。

　　二、缔约过失责任的构成要件

　　缔约过失责任发生在缔约阶段，而不是在合同成立之后，这就是判断是否承担缔约过失责任的前提。除此之外，还应具备四个构成要件：

　　1、缔约过失行为人须有主观过错。所谓过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不能容忍的行为意志状态，包括故意和过失。这是构成缔约过失责任的主观要件。

　　缔约过失责任不是无过错责任，而是过错责任，这样在实践中不可避免地会遇到一个问题，即由谁来举证的问题。按照民事责任的一般归责原则，应当由受害人来承担对方过错的举证责任。但是在缔约过失责任中，笔者认为应当采用过错推定，实行举证责任倒置，由过错方来承担举证责任比较合适。在过错方不能举证证明自己无过错的情况下即推定其有过错，这样便于保护相对方之信赖利益。