五、缔约过失责任与相关责任的竞合

　　1、缔约过失责任与侵权责任的竞合

　　缔约过失责任与侵权责任作为两种独立的民事责任，彼此之间有着明显的区别：（1）、缔约过失责任仅发生在缔约过程当中，它基于双方当事人之间的一种特殊的信赖关系产生；而侵权责任不一定发生在缔约过程当中，也不要求当事人之间存在信赖关系。（2）、在侵权责任中，损害结果都是由加害人直接实施侵权行为造成的；而缔约过失责任中，仅有缔约过失行为尚不足以造成损害，往往还得借助于信赖人本人的善意行为。[13]（3）、缔约过失行为所致损失的利益是受害人合理期待、试图获得的利益；而侵权行为所侵害的利益是受害人欲以维持和保护的利益，并非为受害人努力追求的利益，等等。鉴于诸多区别，因此笔者认为一般不会发生侵权责任与缔约过失责任的竞合问题，只在涉及人身伤害和商业秘密等少数情况下才会发生。譬如，某甲到商场购物，在试用产品的过程中，因产品质量问题而遭受人身伤害。此案中，按照缔约过失责任理论，受害人完全可以以此获得救济。但是同时也应当看到，此案还符合侵权责任的构成要件。如果说有人认为此案适用侵权责任有“瑕疵”的话，笔者推测那也仅是因为此案在损害发生之前双方之间已存在缔约关系。值得提醒的是，我国民事立法在侵权责任适用方面并无“侵权责任法仅宜适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所产生的摩擦冲突”的限制。因而，所谓的“瑕疵”，笔者认为是不存在的，此案适用侵权责任当无虞。考虑到适用侵权责任和缔约过失责任各有利弊，如，此案中，若以产品质量为由适用侵权责任，不仅可向商场索赔而且还可以向产品制造者索赔，而适用缔约过失责任则仅能向商场索赔，责任主体单一，因而就可追责主体来看，此案适用侵权责任更有利于保护受害人之利益。但是也应当明确，缔约过失责任对注意义务要求较高，若受害人基于缔约过失责任请求赔偿则更易获得成功。所以笔者认为，在缔约过失责任与侵权责任竞合的场合，应根据民事法律对待请求权竞合的一般原则，允许受害人依据具体情况任意选择如何救济，以获充分赔偿。

　　2、缔约过失责任与违反预约之违约责任的竞合

　　预约，又称预备合同，是指当事人之间约定将来订立某一合同的合同。与之相对应，当事人将来欲订立的合同即为本合同或称本约。预约是当事人意思表示一致的结果，虽然其约定的不是某种具体的权利义务，但是不可否认其本身也是一种合同。既然是一种合同，那么违反预约，当事人承担的应当是一种违约责任，而不是其他性质的责任。预约也有一个订立的过程，因而按照前述缔约过失责任理论，在预约成立之后发生的过失是不会导致当事人承担缔约过失责任效果的，故而对于同一过失行为，单就过失来说，不会发生违反预约之违约责任和缔约过失责任的竞合问题。但是应当明白，预约是相对于本约而言的，其本身就是缔结本约的一个过程。因而，相对于本约而言，违反预约的行为可以视为是本约之缔约过失行为。可见，如果考虑本约，就有可能发生缔约过失责任和违反预约之违约责任的竞合。在此种竞合情形下，应如何保护受损方的利益呢？笔者认为应当允许当事人通过适用违反预约之违约责任方式获得救济。理由在于：合同法的基本出发点在于保护当事人意志自由。在本约的缔结过程中，当事人有权约定如何缔结本约及在一方违反预约后应承担何种责任。如果在发生本约不能成立时，只允许以缔约过失为由追究对方责任，而不允许以违反预约为由追究违约责任，则很难说当事人在订立预约时所体现的意志自由得到了法律保护。[14]

　　注释：

　　[1]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，台北1975年版，第79页

　　[2] 陈平  马育红《论缔约责任》载于《甘肃政法学院学报》1998年第3期