三、合同概念的两次立法化

    1.“民法通则”中的合同概念

    1.1 广义说和狭义说

    《民法通则》颁布于1986年。这部民事基本法律第一次对合同作出定义式的规定，并进而引起民法学界的讨论，形成不同的意见。该法第84条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”（1款）。第85条规定“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定。依法成立的合同，受法律保护”。尽管该法在其他许多地方也提及合同或协议29，但对于确定合同的意义来说，84条和85条无疑是最为重要的。对于85条所说的合同，学说上主要表现为“广义说”和“狭义说”两派‘

    1.1.1 狭义说（或债权合同说）

    方流芳先生认为，若将第85条中的“民事关系”改为“债的关系”合同的定义则更为准确。30谢怀轼先生也持此种看法，且论之甚详，特录于此：

    民法通则第85条给合同下的定义是：“合同是当事人间设立、变更、终止民事关系的协定。”这个定义是有语病的，如果合同是设立“民事关系”的协定，那么，结婚和收养是不是设立“民事关系”，是不是合同？协定离婚是不是终止“民事关系”，是不是合同？

    我国与某些资本主义国家不同，不承认所谓广义的合同（包括亲属法上的合同，如结婚、收养等）。我国继承法中规定的“遗赠扶养协议”也不名为合同。我国与苏联也不同。苏联的民法不包括婚姻法，苏联民法的调整物件以财产关系为主，所以苏联的著作中可以说：“民法合同是……确立、变更或终止民事权利义务的”（《苏联民法》上册第434页） .我国民法既然调整财产关系和人身关系，我国的“民事关系”当然就包括财产关系和人身关系。因此，我国对合同下定义就不能笼统的说它是设立、变更、终止“民事关系”的。

    好在我国民法通则第85条是规定在“债权”一节中，第84条又规定合同是产生债权债务关系的根据，所以我们在解释第84条时，完全可以对之作“限制解释”，就是把这一条中的“民事关系”解释为债权债务关系。这样就弥补了理论上的缺点。31

    此论一出，学者翕然宗之。32可谓是学界之“通说”。

    1.1.2 广义说

    这一派以张俊浩先生为代表，认为我国《民法通则》虽将合同置于“债权”一节，但所下的却是广义合同的定义。再就《民法通则》“债权”一节对合同规定的其他条文看，又是定位于债权合同的，而对债权以外的合同，无论是《民法通则》，还是合同法等其他相关法规，都鲜有规定。由此可以断言，我国民法调整的合同是广义合同，债权合同以外的物权合同、身份权合同等可适用《民法通则》对民事法律行为的规定，也可准用法律对债权合同的规定。33

    1.2 狭义说的内在局限性

    （1）在“狭义说”占支配地位的时候，《民法通则》第72条第2款中的“合同”，一般也未得到充分的说明。梁慧星先生敏锐地指出“我国民法是否承认物权行为？这绝不仅是纯粹的学术理论问题，而且是一个重大的实践问题。因为它关系到对现行法若干重要制度和规定（例如民法通则第72条、第61条等）的正确解释和适用。”民法通则72条中所说的合同，“当然是指债权合同，包括买卖合同、互易合同、赠与合同等。”34