一 序言

    人们通常说，从远古罗马法到古典罗马法的进化，以在契约问题上从身份制度到确认契约自由的过渡为特征。人们以此强调，在更远古的时代，权利能力和行为能力和由此产生的缔结契约的可能性，强烈地受到其主体为自由人、市民和自权人的制约，而在后来，随着商业活动的发展，这些制约被缓和以至在某些情况下消失，使得每个人为了实现自己的利益，可自由地完成法律行为。这样的解释，在其很一般的线索上，人们肯定可以认为是有效的，不过，现实更加复杂，有必要作更深入的分析。而这就是我们在我们的报告中试图达到的目的。第一步是澄清身份之术语在罗马私法中的含义。尽管缺乏一个明示的定义，从一些罗马法学家的作品中，人们清楚地看到，他们用身份的概念指称每个个人所处的由权力、权利和义务构成的情势，与他所属的一个更广泛的单位有关[1].属于一个为罗马私法所考虑的更广泛的单位。一种身份的构成是与奴隶相对立的自由人的集合（自由人的身份） 、与非市民相对立的市民的集合（市民的身份） 、与在家族内部从属于家父的人们相对立的家父的集合（家族的身份） .这些就是罗马法中的三种基本的身份：即自由人的身份、市民的身份、家族的身份。每个是自由人、市民和自权人的人，如果我们使用现代的术语的话，就享有完全的权利能力和行为能力。事实上，身份制度是罗马法对现代民法的权利能力和行为能力问题的解决方案。这三种身份现在不被看作是僵硬地封闭的，而是在每一种身份的内部，个人可以从有身份的人转化为没有身份的人；或者从没有身份的人转化为有身份的人。这种在身份内部的转化被罗马法学用一个术语名之为人格变更。当个人从自由人转化为奴隶或作相反的转化；从罗马市民转化为外国人或作相反的转化；从自权人转化为他权人或作相反的转化时，他承受了人格变更，换言之，用现代的话来说，他承受了一种身份的改变。优士丁尼《法学阶梯》把这些人格变更分类为：涉及到自由权的取得或丧失的最大变更；涉及到市民权的取得或丧失的中变更；涉及到自权人地位的取得或丧失的最小变更。一旦澄清了这些要点，现在让我们首先来看罗马的法学以及优士丁尼的《市民法大全》是如何讨论现在正在被说明的身份制度的。

    二 法学家著作和优士丁尼编纂的法律中的三种基本身份

    前一节中所描述的三种身份制度，在公元2 世纪中叶的盖尤斯的《法学阶梯》中，首次在理论层面上得到确定，该书新近也被译成了中文，并附有拉丁文本相对照[2].盖尤斯肯定不是探讨这一问题的第一个法学家，但他继承了公元前2 - 1 世纪的法学理论。他的证明尤其重要，因为他的《法学阶梯》是在《学说汇纂》以外达成的著作，反映了古典时期的、未受到优士丁尼的观念影响的关于身份制度的法理思想。在《法学阶梯》中，盖尤斯指出了最重要的人的划分：自由人与奴隶的划分（人法的主要划分是这样的：所有的人，要么是自由人，要么是奴录[3]） ，这样就开始了以自由人的身份为对象对身份进行的分析。在第10 节和第12 节中，他继续谈到了生来自由人与生为奴隶、后来被解放的人（解放自由人） 之间的区分，并阐述了从奴隶状态中获得解放的方式。在手稿的一段阙文之后，在第22 - 35 节中，盖尤斯致力于市民的身份，讨论了因为与罗马人有共同的历史起源、相较于所有其他的外国人享有特权地位的拉丁人的不同类别，然后在第36 - 47 节中，重新拣起了解放的主题[4].在第48 节中，法学家最后引入了自权人与他权人的划分（接下来探讨人法的另一种划分。事实上，某些人是自权人；另有些人是承受他人权利的人[5]） ，并由此分析了家族的身份。从这一整理中，我们可以看到盖尤斯十分了解这三种基本的身份间的区分。他没有给身份的概念下一个定义，但他论述了每一种身份的最重要之点。2） 该法学家认为，自由人的身份和家族的身份是基本的，而忽略了市民的身份，将之与自由人的身份一并论述，并把拉丁人的特殊状况作为独有的参照系。因此，尽管在其教材的其他要点上，他经常谈到外国人使用的不同于罗马人的法，但在用于讨论人的这一卷的开头却缺少一个对这种身份的详细分析。这是它在市民法中变得越来越不重要的明确表征。3） 为了探讨人法，身份的理论被看作是根本的。事实上，正如已经指出了的，盖尤斯的教材旨在让学生了解市民法的初步原理，该书解释了以自由人和奴隶、自权人和他权人的两分制为基础的全部的人法和家庭法。但是，以身份理论为来源的财产问题则在《法学阶梯》的第二卷，即在关系到财产取得方式的部分被加以论述（2 ，86 - 96 [6]） .对这种分开的探讨所作的自我解释是因为财产问题对于奴隶和对于他权人来说，是共通的，因此构成了一个单一的讨论对象。在盖尤斯的《法学阶梯》中阐述的身份制度，也是在其他古典时期的法学家的思想中要遭遇的，尽管他们的著作经过了优士丁尼的《市民法大全》的“过滤”才传给我们。在《学说汇篡》第一卷第5 题中，有一个关于人的身份的标题，它包含了古典时期法学家著作的27 个片段。在这些法学家中，最古的是杰尔苏（公元2 世纪初） 和盖尤斯（公元2 世纪中叶） .这一标题是完全用于自由人的身份的，因此是用于自由人（生来自由人和解放自由人） 与奴隶的根本划分[7].D. 1 ，5 ，17 是乌尔比安的，它是唯一的探讨市民身份的片段，它谈到了公元212 年的敕令，安东尼。卡拉卡拉皇帝以此敕令授予帝国境内的所有居民以罗马市民权。实际上，乌尔比安的这一文本，具有确认市民身份在212 年之后，在市民法领域最终已变得不重要的目的。《学说汇篡》随后的题D.1 ，6 ，冠以“关于自权人或在他人权利下的人”的标题，它讨论的是以家族身份为基础的人的其他基本划分。这一题只包含11 个片段，在它们之间，第一重要的角色被赋予盖尤斯的《法学阶梯》和乌尔比安的著作。因此， 《学说汇篡》允许我们作两方面的考虑。一方面，它报道了对三种原始的身份都了解的古典时期法学家的思想内容，尽管在212 年的敕令之后，市民的身份已不再有具体的功能；尽管如同我们在第4 节中将要看到的，在理论上仍继续存在着一些外国人的类别。另一方面，法典编篡过程中的整理，反映了优士丁尼和他的合作者的明确的观念，根据这些观念，所有与人有关的市民法应该只以两种身份，即自由人的身份和家族的身份为轴心转动，而以市民权为基础的划分在形式上也被废除了[8].在御制的《法学阶梯》中，人们还可以更加明确地理解优士丁尼的这一观念。该书我们正在着力于第一次直接从拉丁文译为中文[9].《法学阶梯》1 ，3的标题意味深长地是“关于人法”，事实上，它包括了自由人与奴隶的根本划分，在紧接着的4 个题中，谈到了生来自由人（1 ，4） 、解放自由人（1 ，5） 和一些与解放有关的问题（1 ，6 和1 ，7） ，这些论述废除了在212 年后仍存在的拉丁人的范畴（1 ，5 ，3） .而在《法学阶梯》1 ，8 中，正如它的与《学说汇纂》相同的标题“关于自权人或处在他人权利下的人”所指出的，谈论的是以家族身份为基础的人的其他划分，以此为基础，阐述了整个的人法和家庭法。在更详细地探讨各种身份的人的人身方面和财产方面之前，我们觉得有必要作一个简短的总的观察。从我们如上所述可明显地看出：存在着一个较古的阶段，在这个阶段中，所有三种身份（自由权、市民权和家族权） 被承认为具有同等的重要性。然后在公元前3 - 2 世纪，已经过渡到一个以市民身份减少其重要性的阶段，这种身份被国际交往和商业往来的进化所超越了。它也是被市民权扩展到外国人，直到由212 年的敕令将它授予给帝国的所有居民所超越的。优士丁尼最终在形式上也消灭了这种身份，把全部的人法建立在自由人- 奴隶、自权人-他权人的二元制基础之上。