帝国法院将《德国民法典》第328条为第三人利益契约条款作为原告请求权的基础，遭到了德国学者Larenz教授的批评，他将此项制度与为第三人利益契约加以区分，并特将其称之为“附保护第三人作用之契约”。依Larenz教授的见解，此项制度乃建立在基于诚信原则而发生的注意、保护等附随义务上。依契约的目的、意义以及诚实信用原则，契约上的注意与保护等附随义务，原则上应当延伸及于因债权人的关系以致与债务人的给付发生接触，且债权人对之负有照顾及保护义务的人。债权人对于此等人的祸福负有共同责任，从而就此等受其保护之人不应因契约相对人的欠缺注意而遭受损害，也具有利益。（注：（台）刘春堂：《民商法论文集》（二），自版，第82、82、86页。）换言之，此项附随义务应扩张及于债权人对之负有特别注意、保护义务的特定第三人，从而在债务人与第三人之间即产生了一种以诚实信用为基础，以注意保护义务为内容的法定债之关系。然而，实务上最大的困难在于“特定第三人”的范围应根据什么标准加以确定。契约债务人的责任的扩大必须有正当的根据。因为债务人应能认识到契约相对人对此人的安全具有如同自己安全一般的信赖，并且享有此种契约保护者，系债务人可得预见的特定范围的人。Larenz教授认为，所谓第三人并非泛指债权人以外的任何第三人，其范围应限于因债务人之给付受到影响之人，即债权人对于其祸福，基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系，从而负有保护、照顾义务者，例如债权人之妻儿、受雇人，以及其所延请之医生等。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页、第39页。）Larens教授此项见解被德国判例采纳。

    德国联邦法院1973年9月19日判决再次重申：“附保护第三人作用之契约中第三人的范围不宜过于扩大，这是原则。”（注： Markesinis. An Expanding Tort Law——The Price of a Rigid Contract Law.103 LQR （1987）。P361、362.）

    二、附保护第三人作用之合同的发生依据

    附保护第三人作用合同发生的依据是债务人违背其依诚实信用原则所应负的义务——附随义务。根据诚实信用原则的要求，合同在订立时或履行后，当事人负有一定的附随义务，这些义务具体包括：使用方法的告知义务，瑕疵告知义务，协作、照顾和保护义务和不得欺诈他人。附随义务是依法产生的法定义务，其主要功能在于保障债权的实现，并使债权人以及与债权人有特定关系的第三人的人身和其他利益，不致因债务人的行为而遭致损害，因此，债务人违反附随义务，导致债权人及与之有特定关系的第三人遭到损害，应负赔偿责任。附保护第三人作用之合同，正是建立在基于诚实信用原则而发生的保护、照顾等附随义务之上的。依照诚实信用原则以及合同的目的，合同上的注意、保护义务，不仅对合同相对人存在，而且也应延伸及于因债权人的关系而与债务人的给付发生接触，而债权人对其负有照顾及保护之人，如房屋租赁合同中与承租人共同居住的人。第三人并不是合同的当事人，债务人对其不负有给付义务，仅负有一定的注意及保护义务，该第三人除于债务人违反此项义务时得依合同请求赔偿外，并无合同上的给付请求权。债务人对第三人基于合同承担损害赔偿责任的原因，首先，是债务人应能认识到合同相对人对第三人的安全具有如同自己安全一样的信赖，由于第三人同债权人具有十分密切的特殊关系，要么是债权人的亲属，要么是与债权人共同居住的人，要么是债权人雇佣的人，债权人与第三人已经形成密不可分的关系，债务人基于合同对债权人负有注意，保护等附随义务时，显然应当注意到第三人的存在，他对与债权人关系密切的第三人，自然也应当负注意、保护等附随义务，自己违反合同义务，不仅会给债权人造成损害，而且会及于第三人；其次，基于合同之诉提起损害赔偿，更有利于对第三人利益的保护，如果不允许第三人提起合同之诉，那么第三人只能提起侵权之诉，而侵权责任和违约责任对第三人的保护是不同的：（1）归责原则不同，违约责任适用严格责任或过错推定责任，不论合同当事人是否具有故意或过失，只要当事人未按约履行义务，而且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任，而侵权责任通常是以过错责任为归责的一般原则的。（2）举证责任不同，在合同责任中，债权人对债务不履行的归责事由，不负举证责任。在侵权责任中，被害人对加害人的过错，应负举证责任。“举证责任之所在，败诉之所在”，因此，举证责任的不同，直接关系到当事人的利益。合同之诉对第三人的保护更加有利。（3）诉讼时效期间不同，大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间。从我国《民法通则》的规定来看，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效一般为一年，而因违约产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为二年。（4）对“纯经济损失”的保护不同。“纯经济损失”是英美法上的概念。英美损害赔偿法上的损害，可以分为人身权或财产权的损害和经济利益的损失。前者称为有体损害，后者称为无体损害；无体损害的发生，有因为侵害人身权或财产权的同时而产生（即附随经济损失），有独立于有体损害而产生（即纯经济损失）。（注：邱琦：《过失不当陈述之研究》，国立台湾大学法律学研究所硕士论文1992年第14、24、29～30期。）比如，王小姐系饭店负责接待来宾的前台经理，驾车上班途中因出租车司机于某违章导致两车相撞发生车祸致面部严重受伤，后虽经整容手术，但仍然留下永久性疤痕。饭店因其面部容貌被毁，不适于作前台经理，遂将其辞退，王小姐因此每月减少工资收入5000 元。此案中，王小姐人身伤害及汽车损坏为有体损害，医药费及汽车修理费的支出则为附随经济损失。王小姐因面部容貌被毁招致被辞退减少之工资损失则为纯经济损失，且为所谓“因第三人之有体损害而发生的纯经济损失”。（注：邱琦：《过失不当陈述之研究》，国立台湾大学法律学研究所硕士论文1992年第14、 24、29～30期。）英美法传统学说和判例认为，有体损害、附随经济损失可获侵权法救济，而纯经济损失原则上不得请求侵权损害赔偿。《德国民法典》第 823条第1项规定“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。”根据此项规定，在德国，侵权行为侵害的法益，必须是生命、身体、健康、自由、所有权或其他经法院所确认的权利（例如人格权、营业权）；被害法益如果不是德国民法典第823条第1项所列举的权利，或为权利以外的利益，则只有根据《德国民法典》第823条第2项或第826条的规定请求侵权损害赔偿，从而加害行为必须是违反保护他人法律的行为或故意以背于善良风俗的方法加损害于他人的行为。（12）换言之，英美法所谓“有体损害”以及“附随经济损失”在德国亦可依《德国民法典》第823条第 1项获得侵权法救济，“纯经济损失”则除非有符合《德国民法典》第823条第2项及第826条规定的情形，不得主张侵权损害赔偿。（注：王文钦：《德国法上“附保护第三人作用之契约”制度的新发展》，《中外法学》1994年第2期。）为了弥补侵权法的不足，德国遂创设了附保护第三人作用之合同，将其适用于 “纯经济损失”的赔偿。在我国，法律虽无明文规定，但在审判实践中，对当事人遭受的“纯经济损失”一般不被算作侵权之诉的损失进而被害人不能获得赔偿，但在违约之诉中，“纯经济损失”是可以获得赔偿的。因此，债务人于履行中，在加害债权人或第三人的情况下，如果只允许第三人提起侵权之诉，那么对第三人的保护是不周全的，甚至会造成不合理的结果。可见，将特定范围之第三人纳入合同法保护范围实有必要。