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效率违约及其在中国的适用(2)
www.110.com 2010-07-26 10:36

  在我国起草合同法的过程中,引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过(王利明、房绍坤、王轶著:《合同法》,中国人民大学出版社2002年版,第28页。),但最终遭到否定。主要理由包括:与实际履行原则冲突,损害赔偿难以计算,与诚实信用原则不符,会造成道德及社会风气导向上的负面影响等。本文拟针对此几种反对意见,就效率违约制度之适用进行分析和阐释。

  二、实际履行与效率违约:能否引入的问题(在实际履行的问题上,两大法系及我国在有些问题上是有共识的,如涉及人身的劳务合同、服务合同不能强制实际履行。本文在此仅就与效率违约相对应的这部分实际履行问题做一讨论。)

  在我国,提到合同的“实际履行”首先应当区别作为一项履行原则的实际履行(即实际履行原则)和作为一种救济方式的实际履行(关于这两者的区别,详见王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第360页。)。将实际履行提高到履行原则这样的地位,是我国合同法的一大特色。即使是在同样强调违约责任的强制实际履行的其他大陆法系国家,也未将之上升为原则性规定。也可能正因如此,才使效率违约制度更加显得与我国合同法格格不入。然而,我想要说明的是,即便如此,效率违约同样有其存在的价值,并且效率违约的存在也并不否定实际履行作为一项违约救济方式的存在。以下逐次展开论述。

  王利明教授《违约责任论》一书中有关实际履行的部分谈到了效率违约的问题,并认为,效率违约理论的存在有两个前提条件,一是履行利益能够精确地确定;二是合同规定的标的物能够替代。然而这两个前提条件在许多情况下是并不存在的,理由是:1)单纯的损害赔偿有时不能为受害者提供充分的补救;2)合同标的的不可替代性;3)违约并不一定是实现资源有效率分配的方式。在实际履行的情况下完全可以达到经济上的价值最大化(主要通过转售)(关于这两者的区别,详见王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第368页。)。

  带着上述质疑审视英美法系的违约损害赔偿制度。在英美法上,违约后的救济方式主要是损害赔偿,但 “实际履行”也作为一种辅助的救济方式存在着,称之为特别履行或具体履行(specific performance)。适用这种辅助的救济方式的条件为:1.原告在市场上找不到令人满意的替代物以替代按约定他应当获得的标的物,被告允诺交付的物是独一无二的。2.违约造成的损失难以确定(关于这两者的区别,详见王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第368页。)。

  两相比较不难发现,前述拒绝采纳效率违约的理由之二正是英美法系适用实际履行的条件之一,而适用实际履行的条件之二则揭示了拒绝采纳效率违约的理由之一的具体内容,即因为损失难以确定会导致补偿的不充分。这也就是说,效率违约确有其不能适用的情况,英美法上正是基于对这一点的承认,才规定以实际履行作为辅助性的救济方式。英美法主要将具体履行适用于独一无二的货物的买卖、不动产买卖以及为第三人利益的合同(沈达明编著:《英美合同法引论》,对外贸易教育出版社1993年版,第281页。)。发展到现在,英美法官在案件中灵活分析,总结出需考虑以下诸因素来决定是否判决适用实际履行:⒈赔偿额的计算是否具有确定性;⒉替代的履行是否具有可行性;⒊违约方是否有偿付能力;⒋对实际履行的监督是否会发生困难;⒌违约方的服务是否具有个人性质;⒍受损害方能否提供对应的履行;⒎其它限制(王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第354页起。)。不过现实案例中很少有判令具体履行的,因为:⒈在大多数案件中,诉讼结束时再考虑具体履行已经太迟;⒉原告已对被告丧失信心,不再要他履行(同②,第282页。)。可见,实际履行这种违约的补救方式,其适用在英美法上有着各种严格的条件,并且往往由于现实情况的限制而不能适用。此外,应当说明的是,即使判决损害赔偿而不是实际履行,也并不一定都是达到了效率违约状态(因为达到潜在的帕累托优势是效率违约的判断标准)。在司法实践中(特别是在涉外合同纠纷当中),很可能仅是考虑到法院监督执行方面的困难而采用损害赔偿的补救方式(在1999年以前,我国合同法实行“双轨制”时,《涉外经济合同法》当中,关于违约后的主要责任形式,规定的是以损害赔偿为主,原因即在于此。)。

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