此外，在论证效率违约制度的可操作性问题时，还应注意一点，就是在美国的《第二次合同法重述》中第352条注释（a）中提到的“不应允许通过违约而获利”的规则。该条文中规定：对于所发生的疑问，在解决时通常应不利于违约的一方。当证据表明发生了重大损失时，如果一方通过其违约而迫使受损害方寻求以损害赔偿金的方式得到补偿，那么，就不应当允许该违约方通过其违约而获利；在决定是否可以要求一个较低程度的确定性时，一个法院可以考虑违约的全部情况，包括违约是否出于故意。我理解这款规则并非旨在否定效率违约，因为它有一个明确的限定条件“当证据表明发生了重大损失时”，其至多可以算作是适用效率违约的一个限制条件。从已有的一些案例来看（“不允许通过违约而获利”的具体案例见前引《美国合同法》，第336页。），实际情况往往是未达到潜在帕累托优势的状态，受害方不能在市场上找到合适的替代物。

　　从我国合同法第一百一十二条、第一百一十三条的规定来看，应该说为效率违约后损害赔偿的计算问题留下了适用的空间。不过在司法实践中，由于涉及到各种损失的计算，判决效率违约显然不如判令实际履行操作起来简便省事。承认效率违约，既需要我们进行立法方面的极为详尽的技术准备以及司法方面的充分调查，同时对司法人员的素质也提出了进一步的要求。但如能真正适用，无疑会使一些案件的解决更加圆满，并有力地推动市场经济的运转。

　　四、诚实信用原则与效率违约：价值评析的问题（一般而言，一种制度只有在获得了肯定的价值评价进而在法律体系中赢得了一席之地的时候，才能谈到其的实际操作问题；在这个意义上，本文的第四部分似乎有必要置于第三部分之前。但考虑到英美法系与我国所采的大陆法系的价值评价问题上存在的重大差异，以及效率违约制度本身所涉及的法律价值问题的复杂性，同时也为了照顾到全文思路的连贯性，故将效率违约理论的价值评价问题放在此处来讨论。）

　　经济分析法学派自诞生伊始，就不断受到来自各方学者的抨击，认为其以效率取代正义，是不符合道德的。即使是波斯纳本人，在德沃金等学者以道德哲学和法哲学理论进行的强烈批判下，也承认并修正着自己理论中的某些错误。因此，国内的大多数学者以违反诚实信用原则为由质疑效率违约制度价值取向的合理性，是可以理解的。但问题在于，我们今天仍然能够看到，效率违约理论在美国司法实践中保持着生命力，并被正统理论界接纳。由此不妨承认：尽管经济分析法学派以效率为中心的观点过于绝对化，但仍有其不可忽视的现实意义。在这里，效率违约制度的价值导向问题仍是一个需要解决的重点。这也是它在中国甚至大陆法系国家能否被接受的关键。

　　首先有必要考察一下诚实信用原则（the principle of good faith）。根据徐国栋先生的定义，诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志（徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2001年版，第79页。）。域外也有很多学者从自然法角度、以道德的眼光来看待诚信原则。不难看出诚信原则的原始形态为道德。但从现代诚实信用原则的定义（包括上述徐国栋先生的定义）来看，诚信原则更侧重于维护一定利益关系的平衡，并且加入了立法者、司法者的主观参与。诚信原则从古罗马法律制度中滥觞，一直发展至今不断转义，每转义一次，其道德评价色彩就淡化一些（同②，第108页。），今天的诚信原则只具有模糊的公平理念，它依法官的自由裁量而在个案中追求着个别正义。而当经济人假说出现后，诚信原则与该理论出现了矛盾：根据布坎南以及罗伯特？考特和托马斯？尤伦的解释，人们是为了长期的私利而表现为在相互的交易过程中尊重他人的平等权利，即用自利动机来解释利他行为。针对此种矛盾，徐国栋先生认为，贯彻经济人假说的民法一般规范是处理普通案件的，而诚信原则是处理疑难案件的。至少徐先生在这里承认了一点，就是说经济人假说普适于民法理论，并且向我们指出：诚信的行为标准远远高于经济人行为标准（同②，第91页。）。那么以经济人假说为依据的效率违约制度是否能够作为一般规范存在于以诚实信用为基本原则的民商事理论中呢？