垫资是否属于工程款

　　1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。从1996年开始，建设部、监察部、国家计委、国家工商局联合开展了“建设工程项目执法监察”，其中强行让企业贷款、垫资施工问题就是整治的重点之一，经过几年的努力，建筑市场的秩序得到好转，垫资施工问题得到一定程度的控制，但建筑市场“僧多粥少”的现象依然存在，在竞争激烈的建筑市场上，建筑企业毕竟是弱势群体，一些建设单位仍然以带资、垫资施工作为承包的条件，而一些建筑企业为了能揽到工程，不惜答应发包方提出的许多苛刻的条件，这其中就包括垫资施工。垫资施工违反了国家的有关规定，那么，垫资是否属于工程款，是否属于优先受偿的范围？

　　一种观点认为，依建设工程合同所应支付的价款，是指发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿，亦即报酬请求权、垫付款项请求权，及损害赔偿请求权。这一观点认为，垫款是这个行业的交易习惯，发包人给予的最多是少部分备料款，其余的都是先由承包人垫款建到一定程度，由工程师签字认可后发包人再拨付进度款，如果这也叫做垫资的话，那么，工程建设中所有的价款都是垫资，而且如果把垫款排除在法定抵押权之外，实际上是把这个权利的保护范围缩小到仅仅是劳务部分了，这显然是与该条保护整个建筑业健康发展的立法目不相符，因此，法定抵押权包括工程垫款。从国外的法律看，也都不仅限于劳动报酬。

　　另一种观点认为，垫资事实发生后，在发包人和承包人之间产生一般的债权债务关系，其性质属于企业间的拆借资金行为。虽然不宜将此类行为视为非法行为并予以处罚，但如果将由此而产生的债权赋予法定优先受偿权，则与立法目的及法理不合。该条立法之目的在于工程款中有相当部分是建筑工人的工资，应优先保护，但垫资款则来自承包人的自有资金，并非工人的工资，将垫资所生债权纳入优先受偿的范围与立法的目的不符。实际上，垫资人完全可以在垫资之时通过约定的方式，以在建工程作抵押，优先受偿。垫资人可以设定抵押却不设定抵押，即进行垫资行为的，应由其自己承担相应的风险，国家不必要通过法定物权的方式来解决。权利在可能的情况下，应由当事人约定，而非由法律规定，否则违反了市场经济契约自由精神，是以法律的形式对市场进行不当之干预。

　　第三种观点认为，垫资行为在法律上的效力应当具体分析。如果垫资扰乱了市场，就是对公共利益构成了危害，这个交易行为就当然不能成立，更不能享有优先权；如果垫资没有对公共利益构成危害，有关部门的禁止性规定只是认为垫资有害于建筑企业，那么这种情况下建筑企业的垫资就是自甘冒险，即使从道德规范来讲，至少也是不应该受到保护的行为。如果垫资的效力可以承认，那么至多也只是两个主体之间的借贷行为。但问题是，为什么承包人对发包人的借贷行为能够受优先权的保护，而银行的借贷行为就不能受法律保护呢？

　　还有的观点认为，现在实践中的工程带资、垫资由于承发包双方的一致合意，多半已通过合法方式实施，有的通过先做后付的付款方式或约定的延期付款协议来带垫资；有的则通过履约保证金来实施，而且合同法第二百七十九条规定的质量合格是结算付款的前置条件的配套规定，使发包人有众多要求带垫资的合法理由。因此，不能一概把垫资条款确定为无效。所带、垫资施工的款项成为已完工程一部分或已物化为工程量的，已属于依约应支付的工程价款。因此，双方约定的工程带垫资的返还能否适用优先受偿，视所带、垫资的价款是否已物化已完工程的一部分而定，已成为已完工程一部分的，应予适应；工程尚未开工或被挪作他用的，不能适用。同时应明确：承发包双方对返还带垫资款项合同有约定期限的，主张返还的期限从其约定。