第六章作为民法解释方法的利益衡量

　　一、利益衡量与法律漏洞之补充

　　前文中已经提到，任何法律都不可避免地存在漏洞。立法上的不可避免使得法律适用时有弥补之必要。学者们于是从不同的角度，以不同的方式提出了法律漏洞的补充方法。本文只从利益衡量的角度来讨论如何弥补法律漏洞的问题。

　　关于法律漏洞的涵义，尽管有不同的认识，但并无太多的争论。有认为法律漏洞指现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图这不完全性；有认为是法律规定的可能语义范围，不能涵盖所要处理的事态。但于法律漏洞的分类，学者们却是见仁见智：有采三分法者，认为法律漏洞包括法内漏洞、无据式体系违反、有据式体系违反；有采四分法者，认为法律漏洞包括自始漏洞与明知漏洞、明知漏洞与不明知漏洞、明显漏洞与不明显漏洞、碰撞漏洞；梁慧星则采石田穰的分类方法，将之分为明显漏洞与隐含漏洞两类。无论如何分类，上述分类的一个共同特点就是将不确定条款归于法律漏洞之列。我认为，法律漏洞虽然是法律不可避免的，但其存在并不是立法者故意使然，而是社会的发展或立法者的疏漏使然。对于不确定概念或条款如重大事由、合理、公平、善意等概念的使用并非是立法者未认识到其不确定性含义，而是法律不可能绝对具体地规范一切行为，需要这些不确定概念的使用从而使之适应复杂多变的社会生活。因此，在性质上与法律漏洞应是有区别的。基于上述分析，本文中将法律漏洞分为三类：一是法律未及，即对某种情况未作规定；二是体系违反，即法律之间存在矛盾；三是违反计划性，即法律规则所表达的意思与立法意图不一致。

　　一般地，对于法律漏洞，学者们多从习惯、法理的角度进行补充，如类推适用方法、目的扩张方法、目的限缩方法、法律原则方法与比较方法等。由于从根本上，民法之目的即是对利益冲突之解决，因而从利益的角度对法律漏洞进行补充，是完全妥当且必要的。

　　1、法律未及情况下的利益衡量前文已述及，诉讼作为处理纠纷的一种机制，法院不得以法无明规定而拒绝作出裁判。忽视公平正义原则而仅依法律无明确规定之由否定一方的主张，也是不负责任的表现。因此，在此情况下，法官应从法律之一般原理从一般的价值伦理观念来对争议作出评价。从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是一个恰当的方式。例如对于医疗保健失误给父母造成损害时，父母能否获得赔偿的问题。对此，我国法律并未作出明确规定，而且这种情况因不属于医疗事故（应是医疗保健问题）而无法类推适用适用医疗事故赔偿的有关规定。在实践中，有的法院对父母的请求给予以支持，有的则未予支持。那么，对此情况，应作如何处理呢？从利益衡量的角度，可以说，医疗保健问题涉及父母多方面的利益，既有物质利益、也有精神利益、还有社会性利益。而保健单位的利益则是一种消极的物质利益。尽管两种利益都具有正当性，但如果保健单位因疏忽而给父母造成损害的情况下，则其这种消极性利益便不再具有受保护的正当性。虽然目前的医疗条件尚无法解决所有医疗保健所涉及的问题，尽管医疗保健在某种程度上具有一定的福利性质，但这些都不足以使其所享有的利益性质发生变化。因此利益衡量的结果，使得在类似案件中对侵权范围作扩大的解释，从而弥补法律之漏洞。

　　2、体系违反情况下的利益衡量是否构成体系违反以及在此情况下如何弥补但从条文本身往往会有不同的认识，从而导致争论。从利益的角度在一般情况下则可以提供一种具体的标准，从而对某种条文是否违反体系予以适用进行评价。如根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。该条规定能否解释为被害人对精神损害在附带民事诉讼中无权提起呢？或者说受害人可以另行提起民事诉讼而主张精神损害呢？最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中的解释是：对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。这种解释是否构成体系违反，我们可以通过利益衡量来进行一下分析。