第五章利益衡量适用的前提及原则

　　一、利益衡量的适用前提

　　法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的判断基准，当纠纷发生时，法官得以直接依据法律来作出判决，在这种情况下，判决过程是以一个严格的三段论推理过程。但这种想法的前提是法律规范的含义是确定的、明确的，而在实际中，法律规范却往往具有模糊性亦或漏洞，“立法者于制定法律时疏忽未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设规定，或规定与否暧昧不明”。这时，就要求法官对该法律事实作出恰当的价值判断，度在确定其适用范围上对法律作出合理的解释，即进行利益衡量。由此可见，利益衡量的适用前提是法律对某法律事实所未及或不明者。而对于法律已有明确规定的，则一般无需再进行利益衡量。

　　不过将法律对法律事实未及作为利益衡量的前提只是一般性原则。当个别案件因其特殊的情况使得案件事实适用于先存的规则致某一当事人极为不公正，或者说有悖法律之一般价值观念原则时，则可能出现例外而适用利益衡量。英国中世纪法学家圣杰曼在论及这一问题时说道：“在某些案件中，有必要摈弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这即是说，有必要软化和缓解法律的刚性。”也可以换句话说就是，出于正义之考虑要求背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大或缩小解释，以达到公正满意地裁判个案，实现个案之公正。

　　为说明这一问题，我们讨论一下这样一个案例：

　　甲从某公司租门面房一间，租期4年，可以转租，年租金一万元。甲根据经营需要进行了简单装修，一年后，因经营状况不好将该房转租给乙，租期3年，年租金一万五千元。乙经营一年后又转租给丙，年租金二万元。丙租赁期间，公司出售该房屋，丙直接从公司购得该房，并办理了房屋转让过户手续。售房合同中约定原租赁合同继续履行。后，乙向丙索要房租时，丙以其已取得房屋所有权拒绝。乙称双方租赁合同合法有效，且其已向甲交纳了该年度房租，根据法律上“买卖不破租赁”原则，尽管丙已取得房屋所有权，但仍需履行租赁合同向其交纳房租。双方相持，形成纠纷。

　　就一般情况而言，买卖不破租赁是一项法律所确认的原则，依该原则，房屋买卖不影响租赁合同之履行，故丙仍应向乙交纳房租。但在本案中，丙已取得了房屋的所有权，且其同时又具有租赁人的身份。在此情况下，如果适用法律一般原则，将使得丙使用自己的房屋仍要向他人交纳房租的现象，这对丙是不公平，也是有违公平正义之基本价值原则的。在此情况下，应“软化和缓解法律的刚性”，“摈弃法律中的词语”，而从公平正义的角度进行判断，也就是说进行利益衡量。

　　由此可见，在一般情况下，利益衡量在法律上缺乏明确规定规定不明确时方得以适用，但当适用法律之一般规定有违个案之公正，并影响到法的公平正义之价值时，则可作为特殊情况而予以适用。

　　二、利益衡量的原则

　　所谓利益衡量的原则，是指在利益衡量过程中应当遵循的基本准则，这些原则或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和作用，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。利益衡量的原则问题并没有引起重视。加藤一郎在《民法解释与利益衡量》一文中也未就此进行讨论，不过他提到了利益衡量的界限问题，认为利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应与具体的条文相结合。这些讨论已包含了利益衡量原则的一些内容，在此基础上，可将利益衡量的原则归纳为三个方面：

　　1、适用有限原则。

　　前文中已谈到利益衡量适用的前提问题，这些问题是对利益衡量适用的限制。但这些并非是利益衡量的适用原则，而只是利益衡量的适用条件。所谓原则，应能贯穿利益衡量的过程并对其有指导意义。在这里，我们所说的适用有限原则是指在利益衡量过程中，不能任意地衡量，而应有所节制。加藤一郎认识到了这一问题，因此在《民法的解释与利益衡量》一文中通过子女重伤的场合父母的慰谢金请求权问题进行了讨论。依日本民法，在子女死亡的情况下父母能得到慰谢金赔偿，但子女受重伤的场合，父母能否请求慰谢金？法律没有规定。对此，加藤一郎认为，如果对法律条文作反对解释，则未死亡的重伤不能得到慰谢金，但有的父母非常悲惨，受他人伤害未致死亡便不认可一切慰谢金请求，这样处理未必妥当。所以对于虽属于重伤，但父母受到与父母同样的精神痛苦时，应认可慰谢金请求。这是进行利益衡量的结果。但是这种衡量又不能过于扩大范围，如果扩大到受伤场合，将会失去控制，从而有害于法的安定性。但是，对于如何对利益衡量进行节制，判断是否过度的标准是什么，加藤先生并未提出任何意见。