绪论

　　对民商合一与民商分立，商法的成立与否，以及中国社会主义市场经济应当采取何种模式加以调整，法学界一直持有不同观点。本文将从商法、民法与经济法各自的产生、发展出发，探讨现代社会中民法的商法化，即民法的社会本位化的发展，与经济法相比较，论证在社会主义市场经济中的法律调整模式的组成。

　　法律部门的划分，是“属于法学范畴的学理探讨，它与客观条件之间的联系，需由立法者（暨立法）和法学 家的主观意志作为中间媒介” [1]由此出发，法律部门的划分，法律调整模式的设计，应当不仅仅强调客观存在的社会关系，还应当渗透着法学家的主观意志，从根本上说，一个法律部门的成立与否。是所有构成这一法律部门的法律规范的特性决定的，法律调整模式的设计应当立足于本国的现实实践。

　　一、商法的产生和发展

　　商法最初的形式是商人的习惯法， [2]它起源于11、12世纪的西欧国家，城市规模的扩大，导致了职业商人阶级的产生，“正是主要为了满足新的商人阶级的需要，才形成了一种新的商法体系”[3] 商业的发展促进了城市的繁荣，城市的发达与自治又促使商业联盟、商事习惯和商事法院得以发展。从中世纪到近代，调整单方面商事行为的制度和法律规范日益出现并且逐渐在体系上充实起来，从而确立起商事管理、商事票据、商事公司以及银行和商业信用等制度。至16-17世纪。为了谋求国家的富强，加强政府对商人阶级的控制，各国均实行重商主义政策，将商事习惯上升为法律，相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1883年的《葡萄牙商法典》、1835年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》和1900年的《德国商法典》。欧洲大陆的商事立法热潮，是商人利益的典型体现，也是立法者秉承商人习惯法这一成型规则的传统作法。因而，商法从一开始便带有模仿商人习惯法的局限性，其制法过程显然缺乏类似于民事立法那样的理论准备。 [4]欧洲各国的商事立法，事实上不过是实用主义和折衷主义的产物，在缺乏理论准备下建立起来的商法体系，随着经济生活的发展，商法内容不断修改和补充，成为发展最为迅速、变化最大而又最缺乏理论指导的法律部门。从瑞士民法典开始，出现了民商合一的趋势，商法典模式逐渐由个别的单行法规作为民法的特别法这一趋势所代替。

　　从19世纪以来，商法赖以存在的社会关系发生了根本性的转变：

　　1、 人的商化和商化的人。人的普遍商化，使商法所规定的商人已很难与自然人和法人相区别，法国商法和德国商法分别采用了主观标准和客观标准试图将商事法律规范与民事规范区别开来，但这种努力显得越来越勉强。从而使得商法得以独立存在的基础岌岌可危。

　　2、 商业行为的泛化。不仅仅是商事主体出现了普遍化，商业行为与其他民事行为已经难以区分，“营利性”的标准随着现代经济生活追求效益性已经不可能使商事行为独立。同时，商事行为的范围越来越大，商法对于经济生活的保障显得心有余而力不足。

　　3、 国家职能角色的转变。现代国家集行政管理、经济管理者与经济参与者三位于一体，对于经济生活越来越需要统一的调控、管理、参与，缺乏系统理论和统一性的商法不可能胜任这种需要，这正是现代商法式微的根本所在。

　　不仅仅是社会关系的发展如此，商法本身理论上的先天不足也随着现代生活的发展而日趋捉襟见肘，从而陷入一种尴尬的境地。

　　首先，商法的独立调整对象，“本质上是某种生产经营关系，此种社会关系是由营业性主体所从事的营业性营业行为所形成的，其方位包括了一定社会中生产交换和分配各阶段上形成的基础关系” [5]由此可见，商法独立的基础在于其主体制度及与其相联系的商事行为上，而事实上，现实社会关系经历了所谓‘普遍商化’的过程，营利性营业行为的范围大大扩充， [6]“营业之种类已大为扩充，从而商业和商行为之概念范围亦大为推广”， [7]商人特殊身份的消失和商业的泛化，正是现代社会发展的趋势之一。由此，商法独立于民法的依据已不复存在。