关键词： 营业/营业资产/转让/法律制度

　　内容提要： 营业资产在商法上的地位举足轻重。作为商法上的重要基础概念，它是揭示商主体和商行为含义的重要工具;作为商法上的特殊财产形式，营业财产具有整体性和有机性特征，明显区别于传统民法上的单一财产形式;作为商法上的重要制度，营业资产转让是转投资、增资扩股、公司合并、公司分立、股权转换、企业承包和租赁的基础交易形式;作为特别的商法现象，营业资产及转让具有特殊的成立要件和法律效力，不宜直接援用民法规则调整营业资产及转让。

　　在商法上“， 营业”分为主观营业和客观营业。主观营业是指以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动。在这个意义上，营业基本相当于商行为和营业活动，相关制度则主要包括营业含义的界定、营业自由的承认与限制、营业所的确定等。客观营业是指一切用于营业活动的有组织的财产，以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系总和，或曰以提供特定营业目的的综合性财产组织体。[1]此时，客观营业与营业资产的含义基本相同。本文侧重讨论客观意义上的营业及其转让制度。

　　一、营业资产概念的提出

　　传统民法高度关注财产的具体形态，有形财产多被纳入到物权法，无形财产由知识产权法调整，债权和债务主要由债法或合同法加以规范。财产因其表现形式差异，被分别纳入不同民法制度并获得不同程度的法律保护，这本身构成传统民事财产权制度的重要结构特征。笔者认为，民法重视财产具体形态的观念，源于所有权绝对、契约自由和过错责任三项民法基本原则。财产所有权是权利人对某项财产具有的独占的支配权利，确定有形财产的最终归属恰为展现所有权绝对性或所有权支配地位的典型形态。买卖是诸多契约的基础形态，以此设计而成的各种契约形态都呈现出相对性特征，进而有别于具有支配权属性的财产所有权。这种理性主义的法域划分方法，曾获得某种现实支撑。其实，财产所有权制度能够宣誓财产的最为长久和稳定的归属关系，能够给民事主体带来最基本的生活保障。这不仅有助于实现民事主体的安居乐业，还能给民事主体带来生活的满足感。因此，实现民事主体对财产的最终支配权，不仅是民事主体高度关注的内容，更是立法者关爱民生的直接手段。在以财产所有权作为逻辑起点的法体系下，契约自由主要是用来服务于财产所有权的绝对支配地位。或因如此，法国民法典才将契约规定为财产所有权的取得方式，进而使得契约与财产所有权结为一体。在理论上，即使财产所有权与契约制度是相对独立的法域，但都是以财产所有权制度为核心的具体表现形式，财产所有权与契约之间的关系并不像表面上那样相距甚远。