引 言

　　科学之谓，乃是“分科而治学”的略说。自西学东渐以来，分析的思维仰仗着坚船利炮的威力，猛烈冲击着一贯以综合见长的国内学人。阳明先生的“格物致知”只不过是竹林前的反省，就算是早已“胸有成竹”，经郑板桥之手的墨宝仍脱不出写意的模糊。于是，法学的引进一度在分析思维的真空中接受着辩证法的煎熬。乃至今日，几千年的巨大惯性依然无法刹车，连季羡林老先生也以为这竟可以成为东西方文化分水岭的一侧。但聪明的国人很快从西方人的口里发现了分析的若干弊处，西方汉学的兴起，许多人竟误以为东方的复兴转眼在即。当地方性知识广泛传播，文化权利几被用尽，我们的传统依然面临着如何创造性转化的难题。

　　公私法的截然两分源起于古罗马，分而析之的法学思维由此找到肇始。[1]分类之后便是比较，比较然后归纳，公私法的分类就此造就了一个法系。然而历史并非线性的进程，公私法的成就也不限于此。诚如梅因所言，“类比，这是法律成熟时期中最有价值的工具。但在法律学的初生时代却是最危险的。”[2]“当一种食物由于卫生的理由而被禁止，禁令就要适用于一切类似的食物。同样的，为了一般的清洁而做出的明智的决定，终于竟变成了教仪上冗繁的手续。”[3]归类原来是如此的靠不住，因此而来的判断远远无法称之为科学。于是，古罗马发明了“犹疑”的技术，给判断以延期，又有了“拟制”的技术，使判断找到了源头活水。“‘拟制’在旧罗马法中，恰当的讲，是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证词是不准被告反驳的；”[4]这种“拟制”其实相当于后来的“推定”，梅因将其恰当的置于法律与社会相协调的关系中，反映了罗马法与现实相适应的鲜活精神。而且，在罗马法中存在着两个法的概念，“ius”和“lex”，前者是指社会结构本身用法律术语加以表述的有机体系，后者是指以协议形式确定的并且具有权威性的实在规范。在二者之间，“人们可以发现一种带有伸缩性的对应关系”。[5]这种伸缩关系，为罗马法与社会现实建构了合理的张力。

　　回顾我们的传统，写意的说法颇似禅宗的“不立文字，教外别传，直指人心，见性成佛”。早熟的古人不仅远离了生死的威慑，也早早的将神鬼变成了工具[6].因此，我们终于少了那一分童年的积累，因“从见山不是山到见山是山”的忽略，以至到“见山又不是山”后继无力，尽管懂得并渴望超越，两千多年的文化无非是在原地踏步。学科的划分积弊不少，但这一步积累必不可少，就如西方此岸与彼岸世界的观照，造就了知识分子的无上品格。公私法的划分使法在自己的世界找到了参照，有了这样的界分，公私才得以有益的互动。因此，本文所关注的虽然是私法，回答的是为什么罗马私法能够发达的一种可能，其根本目的还在于揭示公法与私法界分的意义以及一种或可称得上是“实践理性”的科学。

　　一、观察角度的说明

　　罗马法学究竟是属于法律史科、法理学科抑或民法学科似乎无关宏旨，罗马法就象是法学中的教义，法学其他学科的人习惯于毫不犹豫的拿来主义而不经论证。毕竟论证过程是如此复杂，除了要获得法学内部逻辑的自足之外，除了将罗马法与当今法学以及实践作比较研究之外，法学者尤其是私法学者对于追寻罗马法的真相这类近似形而上的论证不感兴趣。

　　但是即便是从狭义的角度考察罗马法的学科特征，对何为罗马法这个前提仍需要进行必要的讨论。罗马法是古罗马法律的总称，从古罗马最早的成文法（公元前5世纪中叶的《十二表法》）至公元6世纪30年代，东罗马帝国查士丁尼在位时编纂的《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》，以及在其之后汇编的《新律》-合称为《国法大全》。一般认为，罗马法的历史可以分为两个阶段，前一阶段主要是指罗马城的本土法，后一阶段则跨越到适用于整个罗马帝国的《国法大全》。后世大部分对罗马法的研究集中在《国法大全》。然而，《国法大全》这部法典是在罗马文明衰微时编撰而成，它把时间跨度逾千年，实质不同的各个时期的法律典籍并列在一起，封埋了自身及其背景的变迁。这中间随处可见的裂缝，从根本上为我们学习、引鉴罗马法构成了难以逾越的障碍。[7]