一、引言我国已经确立社会主义市场经济体制为经济体制改革的目标。随着改革的不断深化，隐藏在企业制度中的各种深层次矛盾日渐暴露出来，企业破产正是这些矛盾集中反映的一种必然结果。由于破产法制定时特定的历史背景，使得破产法不可避免地打上了那个时代的烙印，并且显得十分简陋，现在看来很不适应市场经济的要求。全面修订破产法实属必要。笔者拟根据破产法及相关法的基本理论，结合审判实践，对破产法若干问题进行研讨。 　　二、破产法的统一 　　我国的破产法，从狭义角度讲，由1986年12月2日六届人大十八次会议通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》、1991年4月9日七届人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》中企业法人破产还债程序以及地方性破产法规，如深圳经济特区企业破产条例构成，广义的破产法还包括民法通则、公司法、公司登记条例等法律法规的有关规定及最高人民法院有关司法解释。破产法和民事诉讼法为全国性法律，地方性破产法规规范本地方企业破产；国有企业破产适用破产法，非国有企业法人破产适用民事诉讼法；此地企业破产适用此法，彼地企业破产适用彼法。可见，我国的企业不仅因主体所有制不同而适用不同法律，主体所处地域不同也要适用不同法律，这种多头立法、分主体立法而导致的法律适用上级不统一的局面，应当消除，否则不利于全国统一大市场的建立，不利于市场经济的发育，也不利于社会主义法制的统一。 　　（一）破产立法应打破主体所有制界限，制定不分主体所有制均能适用的破产法。市场经济在客观上要求主体平等。这种平等反映到法律上，就是在民商事法律面前人人平等，从主体进入市场的条件、市场竞争规则到主体消亡形式，均应作平等的规定。现在，我国有了统一的公司法、统一的民法通则等规范民事行为的法律，这些法律对不同所有制形式主体的市场准入条件、竞争规则等作了平等统一的规定，与市场经济的主体平等要求相适应。作为主体消亡之重要形式的破产，也应当立法予以统一规范，对不同主体的破产能力、破产原因、破产程序等应统一规定于同一破产法典中。 　　（二）破产立法应打破地域界限，制定全国统一的破产法。从世界各国的立法现状看，鲜有将破产立法权托付给地方立法机关的，如美国各州虽与联邦分享立法权，但在破产问题上却无立法。破产法在总体上是程序法，一般而言，在一个法制统一的国家不应允许地方立法机关就程序问题立法，因为程序法不仅规制本地当事人，还不可避免地要规制外地当事人。从立法学的角度看，地方立法的空间效力及于本地，而破产程序涉及的绝非仅为本地当事人，一个在深圳的企业破产，其债权债务不会仅涉及深圳一地之当事人，因此，地方破产立法，扩大了其空间效力范围，不符合立法原理。要制定一部面向二十一世纪的适应市场经济要求的破产法，必须打破主体所有制界限和地域界限。 　　三、破产案件的管辖 　　破产案件由债务人所在地法院管辖，这一规定科学地体现了破产案件审理的特点。破产其实是一种概括执行债务人财产并公平分配予债权人的程序，将破产案件交由债务人所地在法院管辖，便于集中统一清算与执行债务人财产。但破产法没有规定级别管辖，却是缺憾。最高法院为补法律漏洞，以司法解释形式，确立以企业登记机关级别确定案件及级别管辖的原则，即基层法院管辖县市区企业登记机关核准登记的企业破产案件，中级法院管辖地市级以上登记机关核准登记的企业破产案件①。此解释存在以下弊端： 　　（一）登记机关级别的高低不能体现企业的大小，以登记机关级别确定破产案件的级别管辖，不能体现高级别法院审理复杂案件，低级别法院审理相对简单案件一般原则。一般而言，高级别法院的法官有比较高的素质，因而将困难重大的案件审理权赋予他们，有利于实现法律正义，如将此类案件审理权赋予低级别法院的法官，则不利于实现法律正义，反之，将重要性及难度较小的案件交与高级别法院审理，又造成资源的浪费。破产案件级别管辖的原则，也应依此确立。通常企业越大，破产的难度和影响越大，应由高级别法院管辖。而目前我国的企业登记制度并未规定按企业大小区别地向相应登记机关登记，许多大企业在低级别机关登记，许多小企业却在高级别机关登记。以登记机关级别确定级别管辖，实践中易导致高级别法院管辖简单破产案件，而低级别法院管辖复杂破产案件的现象。 　　（二）外商投资企业均在国家工商行政管理局登记，按规定，此类企业破产均由中级法院审理，但许多企业住所地在地市所辖的县、市、区，案件本身又不复杂，没有多大影响，且与中级法院所地在相距遥远，不利于案件审理。 　　（三）导致审判权的确定依赖于行政权力。如果登记部门对登记规定作出变动，势必导致法院对案件管辖权相应变动，不利于法院独立行使审判权。② 　　笔者认为，破产案件的级别管辖，没有必要突破民事诉讼法确立的原则。对案件影响程度的评估，建议仍以企业财产标的额为基本确认依据。标的额的确认，究竟以注册资本为据，还是以企业现有有效资产为据呢？有的学者提出以注册资本为据③，但我认为，注册资本只反映企业注册时的基本资产状况，企业注册后，资本变化一般非常大，因此，注册资本不能反映企业的现状。而企业的现实资产负债状况，能更客观地反映企业在申请破产时其实际资产现状，因此，以企业的现有资产额确定级别管辖，更有现实意义。 　　四、破产能力 　　破产能力是指债务人应受破产宣告的资格④，换言之即是并非所有的市场活动主体都能破产，一个市场主体要破产，必须具备法定的资格条件。我国法律明定只有企业法人才具有破产能力⑤，自然人、合伙、其他经济组织、社团及机关、事业法人都不具备破产能力。需要研讨的是，债务人的注册资金、分支机构、投资权益等在破产程序中如何处理。 　　（一）破产中的注册资金问题 　　1、注册资金不够法人条件的。有些工商登记部门将注册资金低于法定注册资金最低限额的企业也登记为企业法人。此类企业申请破产，应以不具备破产能力而裁定不予受理，其负担的债务，应由投资者负连带清偿责任。 　　2、企业虽登记有达到法定最低限额的注册资金，但实际并未投入注册资金，或投入注册资金实际未达到法定最低限额，或企业不具备法人成立的其他条件的，应认定不具备法人资格，不具备破产能力⑥。有人认为，虽然到位注册资金不够法定最低限额，但投资者同意补足注册资金的，可以认定具备破产能力。笔者认为，最低注册资本是一个企业权利能力的基本条件，如果到位注册资本自始未达到法定最低限额，说明企业自始不具备法人成立的条件⑦，其后的经营活动均是非法人的经营活动，因此该企业的消亡也不能够采用破产的形式，不能在企业已经无法再经营下去时，通过注入资本使之具备法人资格，再行通过破产程序逃避投资人的责任。 　　3、投入资金达到法定注册资金最低限额，但不足登记的注册资金数额的企业，可以申请破产，但是应当强制投资者补足未到位的资本，注册资本是企业承担民事责任的基本条件，不能因为企业破产而免除投资者缴足注册资本以承担民事责任的责任。 　　（二）破产企业的分支机构及其投资问题 　　1、破产企业的分支机构，许多都是为了解决企业富余人员就业而设立的服务公司、商店等，一般不具备法人资格，但领有营业执照，其财产应界定为企业破产财产。但企业破产后，分支机构是否应立即停止经营呢？笔者认为，分支机构的债权债务及破产企业投入的财产应纳入破产企业进行清算，但没有必要一律停止经营。应区别不同情况作出处理：既有分去机构人员投资，也有企业投资，收回企业投资后，分支机构仍能经营的，可责令分机构在登记机关变更投资人，继续经营；企业没有投资的分支机构，实际属挂靠经营，应理顺关系，继续经营；纯属企业投资，收回投资后，因分去机构已形成商誉而可继续经营的，可继续经营，如收回投资后分支机构无法继续经营，应停止经营。 　　2、破产企业投资的全资子公司，原则上不随破产企业破产，这是由企业法人的各自独立性决定的，破产企业因投资而产生的财产权利可分配让与债权人享有。 　　3、破产企业对其他有限责任公司的出资，不能向有限责任公司收回⑧，只能通过转让出资收回投资⑨，无法转让的，可分配让与债权人享有；破产企业对股份公司享有的股份，不能要求股份公司将股份折算成现款给付清算组织，只能通过转让股份方式收回投资⑩，无法转让的，可分配与债权人享有；破产企业持有的非上市股票，应当转让，不能转让的，可分配与债权人享有；破产企业持有的可上市交易股票，应当交易，交易所得列入破产财产。提出上述设想，目的是维护公司法人制度，使企业破产不致影响整个经济秩序的稳定，尽量减少破产的负面效应。 　　五、债权的申报与审查确认 　　（一）关于债权申报，实务中感到比较突出的缺陷是，债权申报期限缺乏灵活性，即法律统一规定为债权人收到法院债权申报通知书后一个月和法院受理破产案件公告后三个月⑾。债权申报是债权人会议召开的前提⑿，债权人会议又是破产程序终结的条件⒀，不召开债权人会议就终结破产程序只是例外⒁，可以说，债权申报期限直接影响破产程序持续的期间和破产效率。法律关于债权申报期限的规定，忽略了每个破产案件处理的难易程度不同，不利于法院根据不同情况处理破产案件。有的案件财产清理及资产变现都容易，债权债务关系明确，企业债权清收也很及时，特别是一些小额破产案件，完全没有必要等到三个月乃至更长时间终结程序。因此，债权申报期限应当具备灵活性，我国有必要实行法院酌定债权申报期限制度。⒂ 　　（二）关于债权申报时债权人是否应负举证责任。对此我国破产法已有明确规定⒃，有学者认为，债权申报，于债权行使只具形式意义，债权人无须提交证明材料⒄。笔者认为，债权申报是法院确认债权人资格的前提，如果债权人仅申报债权，而不提交证明材料，法院难以确认其资格，即申报人能否参加债权人会议不能确认。对于司法实务来讲，债权人资格的确认不能是凭空的，人民法院必须审查有关材料。从诉讼理论上讲，谁主张谁举证，债权人主张其资格，须提交证明其债权人资格的证据。从债权人会议角度看，债权人审查债权，应当有有关当事人所举证明材料作为依据，否则无法进行审查。 　　（三）关于债权的审查与确认。破产法将此项权利授与了债权人会议⒅，然而，债权人会议审查确认债权的规定与破产法的表决制度是矛盾的，从理论到实践上都是难以成立的⒆。 　　其一，债权人是向人民法院申报债权⒇，这一规定，绝不是指人民法院仅仅登记债权，若如此，完全可以规定在债权人会议前债权人象出席一般会议一样到人民法院报到即可。这一规定的实质，是便于人民法院根据债权人申报材料审查其资格，而资格的审查，肯定涉及其债权性质与数额，因为并不是任何一个人只要其申报债权即可取得债权人资格的。 　　其二，债权的确认，实际为债的关系的实体确认，为审判权之职能，将此权力授予债权人会议，实际上让债权人会议侵入了司法权。 　　其三，债权的审查与确认，其实是一项法律专业的事务，由债权人会议行使，实在是勉为其难，实务中，这项职能是债权人会议行使得最差的职能。 　　其四，企业破产一般而言具有债权人数多的特点，债的关系也较复杂，而将债权确认之职能交由债权人会议行使，往往造成会议期间的冗长，会议效率低下，债权人的诉讼成本加大。 　　其五，债权人会议确认债权有无财产担保及其数额，应以表决形式为之，而表决需有表决权，表决权又以债权人资格和其代表的债权额为基础，由此产生冲突：债权的确认应由债权人会议表决，而表决又以债权人的确认为前提，破产法第16条规定，债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的过半数以上。也就是说，对一项债权有无财产担保及数额的确认，须有占无财产担保债权总额的过半数通过，试想，如果债权额事先不确认怎么进行表决？这实际上导致一个债权人在自身的债权额都未得到确认时，却有权去表决确认他人的债权。其六，有财产担保的债权人无权参与债权人会议表决，法律却规定，债权有无担保由债权人会议议决，这导致有财产担保的债权人将自己的命运交给一群与自己有利害关系甚至利益对立的人去主宰，其结果可想而知。虽然法律规定了补救措施，即债权人认为债权人会议决议违反法律规定的，可以提请人民法院裁定（21），但这至少在形式上是不公平的，理论上不理合，实际上不必要。我认为，债权的确认权应由人民法院行使，人民法院受理债权申报后，应通知债务人或破产财产管理人提出承认或否定的书面意见，人民法院根据债权人及清算组或债务人提交的证明材料予以裁定，确定债权有无财产担保及其数额。债权人的申报证明材料及债务人或破产财产管理人提交的证明材料，均可供债权人查阅。债权人对法院裁定的任一债权的性质及数额有异议，均可申请复议。 　　六、清算组织的组成 　　清算组织是破产企业的财产管理人，负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配（22）。因此，清算组织对破产清算起至关重要的作用。从司法实践来看，目前我国法律及司法解释对清算组织组成的规定（23），已暴露出很多弊端，集中表现在两个方面：一是人民法院指定清算组成员依赖于政府，导致行政权渗透甚至左右司法权，二是清算组织成员的非专业性，致使清算效率的低下（24）。要解决此矛盾，必须确立人民法院对清算组成员的独立指定权，这也是世界各国立法的通例。清算组织虽经人民法院指定成立，对人民法院负责并报告工作，但它不是法院的工作机构，因此，它具有相对独立地位，笔者认为，人民法院应当对清算组织的活动进行监督，但只要清算组按照法院对破产程序进展的要求，依法行使权力，就不宜进行过多的干预，这样有利于发挥清算组织的积极性，也有利于人民法院从破产的日常非法律事务中摆脱出来，尽量避免因审判力量投入过多而增加诉讼成本。清算组织成员，应当尽量从专业人员中指定，可以委托专业中介机构提出成员人选，由人民法院考核后，予以指定，也可直接委托专业机构（如破产咨询机构、律师事务所等）成立清算组进行清算工作。这样，既可以优化清算组织的结构，提高清算效率，也可以有效避免地方政府干涉法院的破产审判而导致的地方保护主义。 　　七、破产企业合同的履行与解除 　　企业破产不仅涉及到企业的一般债权人与债务人利益，而且涉及与破产企业订立合同相对人的利益。破产法将履行或解除合同的权利赋予破产清算组（25），且这一权利为单方面权利，然而，法律既未规定决定合同解除或继续履行的条件或标准，又未给合同相对人以申辩的权利，甚至未授与法院以裁量权。这事实上导致清算组可以任意决定合同的解除与履行，且没有法律意义上的约束，这样的规定对合同相对人的利益缺乏应有的保护。笔者认为，破产企业未履行合同应否继续履行，应当确立判断的原则标准，只要未履行合同具备以下条件时，宜继续履行，不具备其中任一条件的，则应解除；有条件继续履行；不影响破产清算；不损害债权人利益。确立这样的原则，目的是在保护债权人利益的同时，尽量保护合同相对人利益，维护经济秩序的稳定性。笔者根据司法实务中清算组织处理破产企业未履行合同的情况，提出如下意见，以求探讨： 　　（一）合同相对人已履行合同，破产企业需以其货币或商品为履行的未履行合同，应予解除，相对人已履行的标的额作为破产债权。 　　（二）相对人义务为给付货币而未履行，破产企业义务为给付商品的合同，有库存商品的宜继续履行，没有库存商品的，宜解除合同。 　　（三）易货合同，应当解除。 　　（四）以破产企业的固定资产及土地使用权等为标的租凭合同，是否继续履行，宜慎重决断。笔者认为此类合同一般宜继续履行，因为固定资产特别是土地使用权出租合同，一般具有标的额大、履行周期长的特点，涉及合同相对人的重大利益，一旦解除合同，往往造成相对人重大损失，虽然法律规定相对人可就该损失主张债权，但该损失并非绝对不可避免。固定资产及土地使用权出租，可以取得收益，在破产程序终结前可纳入破产财产，固定资产及土地使用权本身可以分配给债权人，然后由债权人与承租人再行订立合同。如果债权人会议讨论财产处理与分配方案时，决议对该租赁的固定资产或土地使用权授权清算组拍卖，则清算组方决定解除合同，相对人的损失作为债权进行申报。如拍卖的受卖人同意继续出租且原合同权利义务不变，则相对人可避免损失。 　　（五）破产企业订立的联营合同。最高法院司法解释认为凡此类合同均应予解除，破产企业作为出资投入的财产和应得收益应当收回，不能收回的，联营对方在同等条件下有优先购买权（26）。此规定颇值得探讨。司法解释的依据是民法通则第51、52条的规定，与最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》有关规定一脉相承。但是，法人型联营本质上为有限责任公司之设立，联营各方应为公司的发起人（27），按照理论及公司法的规定，股东一旦出资，则不得收回（28），否则就破坏了公司的稳定性及安全性。因此，清算组织不宜解除合同，而应当通过转让出资的形式收回投资。如联营其他方不接受破产企业转让的出资，该出资又无法向联营体外的人转让，清算组可请求人民法院按联营实际的资产负债状况及盈利能力确定破产企业投资的现值，以现值作为清偿额，将破产企业出资分配给债权人，债权人取得破产企业原来在联营中相同的地位。 　　对合伙型联营合同，一般宜解除。因为合伙型联营，涉及破产企业对合伙企业债务以其资产负连带清偿责任问题，故不宜将此不确定风险转移与破产债权人。解除联营合同后，清算组不能当然收回破产企业的投资，而应请求法院责令联营体进行清算，以确定破产企业应承担的联营债务。如联营财产可以偿还债务，超过债务部分的财产应由清算组按联营协议约定的比例或出资收回列入破产财产；不足偿还联营债务的，则不能收回，并且联营他方可就破产企业按比例应负担债务与投入财产差额申报债权。因联营各方对联营债务负有连带清偿责任，因此，联营体债权人可直接向人民法院申报债权，参加破产程序，如通过破产程序，债权人所受清偿超过破产企业按联营协议约定的比例或出资比例应负担债务额，清算组织可就超过数额向联营他方求偿。 　　①最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见》（以下称《意见》）第2条第1款、第2款。 　　②王东敏：《破产案件审判实务》第27页，人民法院出版社。 　　③王东敏：《破产案件审判实务》第29页。 　　④柴发邦：《破产法教程》第57页，法律出版社。 　　⑤民事诉讼法第199条，破产法第2条。 　　⑥参见最高人民法院：法复（1994）4号司法解释。 　　⑦民法通则第37条。 　　⑧⑨⑩参见公司法第34条、第35条、第93条、第143条规定。 　　⑾破产法第9条。 　　⑿破产法第14条。 　　⒀破产法第15条第32页。 　　⒁破产法第34条。 　　⒂邹海林：《破产法若干理论与实务问题研评》，载《民商法论丛》第1卷140页。 　　⒃破产法第9条第2款。 　　⒄前引邹海林文，载《民商法论丛》第1卷142页。 　　⒅破产法第15条第1款。 　　⒆邹海林、王仲兴《论破产程序中债权人自治》，载《民商法论丛》第2卷186页。 　　⒇破产法第9条第2款。 　　（21）破产法第16条第3款。 　　（22）破产法第24条第1款。 　　（23）破产法第24条第2款、《意见》第50条。 　　（24）王春晖：《建议设立破产企业托管机构》，载1994年12月1日《法制日报》学林副刊。 　　（25）破产法第26条第1款。 　　（26）《意见》第60条。 　　（27）孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》第73页、人民法院出版社。 　　（28）公司法第34条。