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近代法律方法学说之历史发展
www.110.com 2010-07-24 15:36

  在开篇之前,对立法理论(Gesetzgebungstheorie)至少应有一个简短的说明,尽管这并非是在法律方法学中讨论的。至今的传统的方法学说,一直仅研究从法律中获得具体法律判决的过程,关于人们用来得到正确的法律的方法,过去和现在只字未提。

  为何如此,不妨作这样的解释:不仅是自然法学,而且法实证主义不需要立法理论。据自然法学说,实证的法律(人法)是通过纯逻辑推理从预设的自然法(自然的法)中推导出来的(人们至少以为将这样来对待实证的法律)。在法实证主义治下,立法不是科学而是政治的任务。

  自然法和法实证主义的时代己结束,立法也受科学方法支配的观点日渐发展。在这个过程中,已证明,立法程序显示出与法律适用程序可以比较的结构。这就是维纳尔·迈霍菲尔所说的,几乎全部立法的问题和程序,“考虑”的是一种‘反向概括’。这时,“概括”在哪里均非决定性的方法论工具,但正确的是,在法律创制与法律适用之间存在着一种显著的“互补性”。我们在下面将对此作一简介——仅仅是简介,因为很遗憾,这种发展已导致,在法律方法学说之外,已建立起现代立法理论。在此可不予以修正。

  弗里德里希·卡尔·封·萨维尼

  近代法律方法学说,至少在德语区,发端于弗里德里希·卡尔·封·萨维尼。为了更好地理解他的方法学说,及以其为基础的传统的方法学说,我先设置了两个图式,它们展示了传统的方法学说的最重要论点(其中,图式7只是在技术方面自成一体,它原本属于图式6,即左边的“解释”)。这导源于现代方法学说必须建立在传统的之上这种认识。所以,与有些方法论学者(约瑟夫·埃塞尔,马丁·克里勒)的观点不同,传统的解释规则没有因此失去价值,因为至今还未找到锐利的优先规则,因为一如读者熟知的,除了这四种规则外,还存在许多其它的解释类型。法律适用在今天仍首先是在坚持传统的辨因上运行良好。

  图式6法律方法(以建诸于F·C·v·萨维尼方法学说之上的传统的方法学说为基础)

  所谓法律适用所谓法律发现法律规范的直接作用法律规范的间接作用依据一个法律规范对一个案件进行“概括”“填补漏洞”应然实然正待判决的案件未或未直接被某一法律从与案件“推理”与从与法律规范规定,但仅在法律“有悖预设的”不有关的法律规范有关的案件完善性,不是在法律“不能”的条件下,中查清行为构成“归纳”在方法上“相同”中查清真相才涉及反向填补漏洞,如试图伤害身体的“解释”关联“建构”不可罚性是故意的(但这里不可能因此发对应生“填补漏洞”行为,因为在刑法中,类类比比不利于被告,是禁止的)。——但谁的“预设”是权威的,谁将“期待”一个规法是“实然与应然则,这是取决于过去的立法者,还是臆想的对应”(A·考夫曼)的今天的立法者?

  类比反向推论自由的法官的法律建构(狭义的)

  类似的论证。对立的论证不只是缺乏单个的合适的法律规范,相轻重相举论证也属此(如RGSt.29.111:反,整个法律均未作规定,如转让保险。

  (举重明轻,由于只有窃物的盗窃所谓目的论的克减也属此法律建构,即举轻明重)。是可罚的,盗窃电力一个规范核心内容的限制,如刑法典第法律假定在本质上不适用刑法典第242条。266条的限制=背弃侵害财产救济义务。

  是法定的类比。见瑞士民法典著名的第1条第1款(欧根·胡贝尔创设):“依字面含义或解释有规定的法律问题,均适用本法。本法无规定者,法官应依习惯法裁断,无习惯法,依法官一如立法者所提出的规则。

  在此,法官遵循既定学说和传统“。

  “国王似的”法官是立法者。

  在方法选择,优先规则的决定上,涉及价值决断。

  其最重要的方法是沉思,论证,讨论。

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