一 应该怎样理解法治？

　　对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段，另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制。

　　前一种法治观是多数中国人都耳熟能详的。从上古时代起，明天道、察民意、“制而用之谓之法”[1] 的统治工具论观念就已经深植人心。后来的文人策士们说得露骨一点的，则谓“设法度以齐民”[2]，“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”[3]；说得含蓄一点的，则谓“法者，治之端也；君子者，法之原也”[4]，“以德为法”[5]，“务以德善化民”[6].总而言之，法律只是用来管束老百姓的。虽然到了近世也可以发现一些弥足珍贵的民权思想萌芽。例如在明代，方孝儒就曾经就守法求治当中的利民与利君、良法与恶法、公共性与私益性之间的关系写下如此一段精彩的文字∶

　　“……夫法之立，岂为利其国乎？岂以保其子孙之不亡乎？其意将以利民尔。

　　故法苟足以利民，虽成于异代，出于他人，守之可也。诚反先王之道而不足以利民，虽作于吾心，勿守之可也。知其善而守之，能守法者也；知其不善而更之，亦能守法者也。……举天下之好恶之公皆弃而不用，而一准其私意之法，甚则时任其喜怒而乱予夺之平，由是法不可行也。……“[7]

　　黄宗羲更大胆直言在专制君主的统治之下，“其所谓法，有一家之法，而非天下之法也”[8].尽管有这些民权思想的萌芽，社会的主流意识形态一直在漠视民权的诉求。对此粱启超的有关见解很中肯，他指出∶

　　“我国成文法之起原不可确指，然以数千年之思想往往视法律与命令同为一物”[9].

　　当然，现代欧美各国也存在类似的观念。众所周知，实证主义分析法学派的鼻祖奥斯丁（John Austin）把法理解为主权者的命令，坚持“恶法亦法”的立场[10].更晚近一些还有布莱克（Donald J. Black）的定义∶“法是政府实施的社会控制”，意味着“国家及其公民的规范性生活”[11].但是，这些主张由于忽视了对法进行合法化、正当化的处理或者“超越性控制”而始终受到广泛的质疑和批判。哈耶克（Friedrich A. von Hayek）关于自发秩序的理论把命令、强制以及组织都排斥在法的概念之外，把法治理解为通过同意而对一切立法进行限制的非法律性政治理想，就是要对奥斯丁之流的影响施行矫枉过正[12].

　　不言而喻，后一种以权利（right）限制权力（power）的法治观来自社会的现代性及其制度设计[13].根据现代法治主义的各种理论，国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法（无论是成文的还是不成文的），并且要求所有的社会活动在形式和实质这两个方面都符合宪政精神，不仅对于个人的违法行为、而且对于任何违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式方法予以纠正，以保障每一公民的尊严、自由、权利、社会正义以及法律体系的安定性。至于哪种具体的制度模型更能有效地实现上述目标，要视不同国家的文化传统和现实条件而定，不可一刀切[14].其实现代法治构思本来早就包含了多元化的契机[15].但是，如果曲解法律秩序的多元性和地域性，连上述最基本的共性目标本身也不予认同的话，何必玩弄概念游戏，侈谈什么现代化的法治！在我看来，今天讨论在中国推行法治，前提当然是要限制滥用权力的政府行为（有制度性腐败的大量事实可以为证），首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性、正当性问题（有新兴宗教或次级文化权力关系如火如荼伸张势力的大量事实可以为证），而决不能仅仅归结为所谓“功利性的”“对秩序的呼唤”，或者只是对作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认[16].

　　从清末的严复、章太炎、康有为、粱启超等一班爱国忧国之士鼓吹变法开始，这一百多年当中，虽然政治发展的过程极其曲折，但对于法学界来说，中国制度变革的目标模式大体上还是清楚的，就是从前一种法治观转向后一种法治观，探索在限制国家权力同时提高国家能力的适当途径。然而，最近中国政治学界和法学界，却出现了一些反其道而行之的迹像。有人不是像顾准或者杜赞奇（Prasenjit Duara）那样适应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统性权力关系，而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其制度框架；也有人不是像杜维明或者狄百瑞（Wm. Theodore de Bary）那样在中国本土资源中发掘与现代自由民主相通的矿脉，而是在本土资源中寻找社会强制的合理性――虽然巧妙的修辞技巧能够在相当程度上掩饰特定的价值偏好[17].这是为什么？个中的原因非常复杂。撇去权力关系再生产的逻辑以及犬儒式的自嘲、自慰、自虐或急功近利的形而下动机不谈，有三种要素特别值得在这里提出来认真讨论，即（1）现代法治秩序的建构屡试不成，让法学界的部分人士在心灰意冷之余倾向于逆反性选择；（2）后现代主义的流行使当前中国知识分子圈内失去了变革的共识以及确信无疑的目标参照物；（3）1990年代以来中国市场经济发展的初步成果大大增强了受惠者“问苍茫大地谁主沉浮”的豪迈气概以及爱屋及乌的心境。中国在进行“自我”的现代法治秩序的建构时离不开西欧这个“他者”，无论是在寻找改革榜样的意义上，还是在确认已有成就的意义上，甚或是在抵制变动的意义上。显而易见，要改革并根据现实需要引进西欧的某些制度就不得不承认其先进性。相反，如果为了本民族中心的虚荣要顾影自怜一番，为了现状的稳定要故步自封一阵，则不大可能去做那种似乎“长他人志气、灭自己威风”的事。另外还有这样的情形，在改革目标迟迟不能达到时，“自我”与“他者”的关系就会复杂化，或者加深对自我的重新认识和反思以便通过更加现实主义的制度安排争取改革的成功，或者单纯归罪于他者的不是，甚至反过来自以为是、发出类似王婆卖瓜的吆喝声。关于后面的情形，可以试举一例加以说明∶在美国的确存在着种族歧视，其中很典型的具体表现就是主流社会的舆论总是认为黑人更倾向于常习性犯罪。黑人，尤其是善良优秀的黑人当然对此愤愤不平，除了通过教育和改革提高整体素质方面外，还致力于批判和消除上述偏见。在这个过程中，人们往往引用不同的统计数据来说明部分阶层黑人惯犯较多的事实无法推导出一般性命题，也大力揭露逼迫黑人犯罪的社会条件。然而，当有人推动“黑就是美（Black is beautiful）”的运动时，被煽动起来的狭隘种族情绪就开始压倒理智，社会关注点从如何纠正偏见的方面转移到对偏见对象如何进行价值判断的方面。具有讽刺意味的是，正是在这样的情形下，作为偏见基础的对象本质的界定或者现有的知识霸权反倒得以维持。为什么？种族歧视者们也许会这么说∶“瞧，那些黑人自己也承认像我们所说的那么黑。这证明了黑就是黑。至于黑人要说黑就是美，而把不黑反倒看成是丑，完全可以悉听尊便，天下自有公论嘛”。其结果，在极端的种族歧视者与偏激的反种族歧视者之间形成了某种奇妙的共犯关系∶摒弃一切与关于对象本质的界定所不同的表征以及变化的契机，甚至把那些与种族主义者和“黑就是美”运动家共同设定的关于典型黑人形象的指标有所不同的其他黑人都蔑称为“巧克力夹奶油馅甜饼（oreos）”――与被边缘化的新加坡人骂推动社会改革的精英集团是“黄皮白芯的香蕉”，阿Q在爱了国搞了革命之后回过头来呸一声“假洋鬼子”是同样的意思[18].