摘要：法官是什么是法治下必须回答的问题。通过对英国法官史的简短回忆，文章试图发现在一个法治国家中法官的真正意义。

　　关键词：法官，英国法律史，法律精英[1]

　　法官是什么是一个早该追问的问题。尤其在“法治”语境下，这将是一个本源性问题。离开了对它求证，并践行此种答案，法治将无从谈起，因为“法律的功用在于它本身不是主动的，法律要行动，需要人的推动”。[1]对这一问题的回答必是多样的，因为不同的情境将派生出不同的法官，这里仅从一个英国法史进入，试图发现这个最早形成法官阶层，始终坚守法官造法的国度中法官的符号化意义。

　　一、一段英国法官史

　　英国法律史始于1066年，当时威廉一世统治下的诺曼人在黑斯廷斯战役中大败盎格鲁撒克逊人，这使诺曼人有可能在后来的岁月里几乎逐渐控制了不列颠全岛。[2]当时，威廉率领约1000名训练有素的骑兵在内的近7000人的军队击败了王位的竞争对手戈德温之子哈罗德。[3]这支强大的军队是威廉取得王位以及巩固统治的最初基点，却不是唯一基点。诺曼人的政治才华在威廉身上有了最好的显现。在1066年圣诞节，威廉在西敏寺举行了英王加冕涂油典礼，并宣称自己是爱德华的合法继承人，完成了名义上的合法性证明。[4]威廉不仅占据了全国耕地的1／7－1／5，森林的1／3，[5]而且把其它的土地分封于180名之多的贵族手中，[6]并最终通过“我的附庸的附庸也是我的附庸”的直接陪臣制的建立把星罗棋布的小贵族也纳入了自己的统治网络。然后，他又建立了以私家内府为核心的王廷，这成为了后世中央官僚政府机构之鼻祖，用来处理王国要政。此外，他还在本王国内任命了主教并控制了他们。[7]这样以来，大不列颠就被打理完毕，威廉为他的后世子孙施展手脚做好了最充分的前期准备工作。从此法律将成为国家治理中最为紧要的事务。威廉的子孙们将在法律的框架范围内，施展他们的才华，早期的法官正是这一事务的必然产物，也必然是王权的奴才，是王权扩张的工具。不过当法官在王权的羽翼下成熟之后，他们背叛王权，摆脱了早期的奴才面孔。

　　这种法律的事务主要体现在国王的法律与众多社区的习惯冲突的化解与整合上。在英格兰这些社区不仅仅是一种地理上的划分，更为重要的是它是一种文化的区分与对立，这一切则体现为一种习惯[8]，在这种习惯之上的多元法律知识对王权的统治之阻碍是不言而喻的。这一切是法律的因缘，也必须用法律来化解。这一切也即演化为一系列凭依王权法庭的建立，如普通诉讼法庭、王座法庭、财政法庭、巡回法庭以及这些法庭消解习惯的努力。在这一系列法庭中也就有了近代以来法官的影子，尽管他们还不是法官。最大的不同也许就在于他们身份的古怪，这些法官们要么就是政法官，居于一人之下，万人之上者；[9]要么就是倚重权贵者，如理查德·菲茨尼尔和戈弗雷·德·露西是凭借其父亲的权势，乔斯林是依靠其叔叔契切斯特主教的支持，威廉、巴特西是借助莱斯特伯爵罗伯特的提携，才登上法官宝座的；[10]要么就是身兼数职，政务繁忙，如在享利二世统治时期频繁出现的13人中的杰弗里、里德尔除审判案件之外，还曾在1173年陪伴国王前往诺曼底处理政务，在1176年陪伴国王的女儿琼远赴西西里与威廉二世国王成婚，在1177年又作为国王的使臣出访法国。[11]这些法官与其说是一个中立者，倒不如说他们是王权政治的共谋者，或者说是一些“走狗”吧了。不过，这些人都是贵族、领主，他们拥有自己的利益。纵使享利一世、二世曾大力“擢新”起用卑微却识文有术之人以防大族大权独揽，但是这些新人包括法官们却因勤于王政而屡获国王的地产、特权封赐，成为了跻身于统治集团的新贵族[12]，在“新人”与“旧人”之间并没有官僚与贵族之分，有的只是新贵族与旧贵族、新领主与旧领主之别。他们大多时候是国王的共谋者，但却有着永远不能同化的异质利益，还有“狗”身上不能褪去的“狼”性。这种“狼”性的经典言说是来自基佐先生的：在他的灵魂里必然兴起了怎样一种个人高傲、怎样一种惊人的自负、怎样一种——让我们说——目空一切的态度呵！他自己的上面没有一个他仅作为其代表或解释者的上司；在他的旁边没有一与他地位相等的人；没有一种能影响其意志的外部法规。除了自己力量的限度和出现的危险之外，他不知道还有什么能抑制他的力量。[13]这种品性是在他自己的领地上养成的，尽管没有在王廷中表现出来，却是骨子里的东西。这就是在那时法官们身上的死节，做为王廷的成员，他属于国王，做为领地的主人，他属于自己。这种死节将在未来对法律取舍上起到至关重要的作用。让我们回过头来，再看一下那些法庭。作为王权伸长的臂膀，它们在小心翼翼的消解着那些习惯，它们必须这样做，因为一不小心就将使国王付出昂贵的代价。诺曼人凭着天生具有的“统治习惯”，敏感的嗅觉到了这种风险，从一开始，征服者威廉就树立这样一个传统：“所有的人，包括爱德华时住在英格兰的人，都应遵守他到来之前所存在的爱德华国王的法律。”[14]社区的习惯将得以保留，它的存在具有了合法性，这一切都是外来与本土力量的一种安排。法官们将在本地与外来，习惯与王室法令之间带着镣铐跳舞。于是那个对后世法律发展有着重要作用的巡回法庭中的法官们在各地审判案件时，除遵循王室法令外，主要依据当地习惯。当他们重聚伦敦时，通过情况交流和相互磋商，彼此承认对方判决可以作为以后审判同类案件之依据，在全国通行，这就是普通法（The common law）。普通法的出现完全是法官们在那个死节的纠缠下，习惯与王室法令之间艰难取舍的一个产物，尽管它必须借助王权，但它决不是王室，也不是习惯的，它是法官的。正如考文所言：“人们认为普通法从一开始就建立在习惯上。事实上，普通法即是习惯，这些习惯是通过上述审判制度逐步发展为全国性的，也就是说发展为普通的（common）。但它又不仅仅是习惯，因为当法官们选择承认什么样的习惯以使其具有全国性的效力和禁止什么样的习惯通行时，他们实际上运用了”合理性“这一检验标准……作为普通法基石的正确理性，从一开始就是法官的正确理性。[15]普通法一开始就是法官的产儿，又始终是法官成长的沃土，这块沃土中最为肥沃的因子来自于习惯中的日尔曼民族的法律见识：法律属于民众并且从无法追忆的时代就存在，作为法的载体的民众沿用的风俗习惯”建立、取消和解释“成文法，故法律是”被找到的“，不是该制定的；法律是一种无所不在的手段，它渗入并控制了人与人之间所有各种关系，其中也包括臣民与领袖之间的关系。[16] 它们彼此扶持，共同增长一直是英国法官发展的清晰脉络。强大的王权确实培养了一批共谋者，但是当他们羽翼丰满时背叛将是不可避免的，因为他们血管中流动者的是与国王不同的血液，他们注定要成为异议者，尽管他们现在还未开口说话。王权生下一个将来要弑父造反的婴儿。