一、引言

　　在教育行政诉讼领域，自田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案经最高法院的强力推荐以及学者的热烈讨论之后，[1]对学校作出的不利于学生之处理决定（包括但不限于惩戒）不满而提起行政诉讼的案件，短时间内似呈雨后春笋之势。然而，如果将全国范围内的司法视为一个整体，那么，法院面对此般起诉浪潮，显示出来的是一种谨慎却步和摇摆不定的姿态。[2]

　　司法在整体上的不一致和摇摆，很难使不同的涉案当事人在同一或类似问题上得到相同或相似的对待，已经形成与法律面前平等、法律的普适性等法治原则相悖的局面。之所以如此，或许有多方面的原因。譬如，遵循先例制度的匮乏，使得登载在《最高人民法院公报》之上的田永案判决，仅仅形成了一定的先例引导作用，而未真正具有先例拘束力。再有，最高法院类似立法的司法解释是对全国法院皆具约束效力的“准立法文件”，可以在很大程度上改变各地法院“各自为政”的不利于法制统一之现象。只是，最高法院迄今为止并未对教育行政案件的重要问题作出较为统一的司法解释。[3]当然，立法的不足和滞后导致司法的不统一，也是受到诟病颇多之处。不过，笔者认为，在诸多原因之中，最为根本的恐怕当数相关理论筹备尚有不足，以至于人们（无论是学界、司法界还是学生、高校管理者乃至立法者）的认识仍然存在较大分歧，以至于猛然受到诉讼浪潮冲击的法院——包括最高法院——未来得及作出有比较充分且一致的理论加以支撑的司法应对策略。

　　司法谨慎和踌躇给理论的探索与发展，既提供了鲜活的经验实例，更注入了强烈的动力。目前，在教育行政诉讼领域的实务调查和学术研究日趋深入，颇有见地的文献层出不穷。这些想必会对司法在不久的将来走出混沌泥潭有所裨益。本文选择讨论“高校惩戒学生行为的司法审查”所涉及的若干问题，亦是出于为理论筹备和可能的司法对策略尽绵薄之力的动机。之所以在广阔的教育行政诉讼论域中作此选择，另有以下粗浅的考虑和认识：其一，高校惩戒学生行为是当今引起纠纷最多、受到社会关注程度最强的；其二，在笔者所知的范围内，学界对高校退学行为、处分行为和惩戒行为皆有一定的研究，[4]但在直觉上，“高校惩戒行为”这一概念比退学行为、处分行为更具包容性，可以将一些性质接近的高校处理学生行为纳入其中一并予以探讨。鉴于此，本文将首先结合实定法，对“高校惩戒行为” 的内涵、形式进行必要厘定和类型化处理，而后针对当下存在的主要争议，分别就高校惩戒行为的可审查性和司法审查的强度问题阐发一己之见。

　　二、何谓高校惩戒学生的行为？

　　“惩戒”一词在日常生活中广泛应用，若要对其涵义作一释明，想必造成众说纷纭之局面。更何况，该词于教育立法上并无一席之地，[5]刻意追求完整的定义，于法律解释学上亦无特殊的意义。然大致理解其内涵与形式，并作适度分类，有益于寻觅相应的司法对策。

　　大陆有学者以为，大学惩戒是大学为教育或管理之目的，依据其制定的学生行为规范和准则，对违反规范或不能达到要求的学生单方施以的惩戒。[6]然此种释义，一则有同语反复之困境，没有澄清惩戒的内涵之意，二则以校规为大学惩戒的准据，也同当下国家和学校分别通过立法与制定校规来规范高校惩戒行为的双轨制度相左，似有偏重大学自治而忽略国家适度干预之嫌。

　　台湾学者周志宏指出，惩戒是“学校或教师为达成教育的目的，藉由物理上或心理上的强制力，对于违反特定义务之学生，所采取具有非难性或惩罚性的措施，学生因此受到某种不利益或精神上、身体上之痛苦。”[7]这一界定揭出惩戒作为非难性或惩罚性措施、导致学生为此承受不利负担的本质，可以避免循环定义。只是，它泛指学校教育（包括大学和中小学教育）领域中的惩戒行为，可能包涵一定的直接体罚和罚站、面壁、罚写作业、罚作特别动作等措施。这些措施在大陆的高等教育过程中已普遍不存在。像“口头责备”或“批评教育”这样的教育手段，广泛见于高校之中，且对学生心理亦会造成一定的负面影响，但其并非正式的惩戒行为，故以“作成书面决定”为高校惩戒行为的要件之一，系可取之道。