一

　　有所谓“自动售货机”，只需要往里面放进一定面值的纸币，它就会“噔！”的一声从出口吐出一件商品。售货机发明之初，人们觉得十分方便，于是将所有的人工商店全部换成了自动售货机。渐渐的，人们又觉得有点遗憾：为什么售货机只能吐出“可乐”和“健力宝”，怎么没有我喜欢的“二锅头”或者“五粮液”；还有，这机器怎么就认得蓝灰色的10圆纸币，我塞一张黄色的20圆纸币进去它居然拒收或者干脆没收……。

　　又有人将我们的法官比喻为“自动售货机”，他看一眼证据，然后大脑里的程序将事实告诉他：“这是蓝灰色的，肯定是10圆钱”，然后又想“10圆钱可以买4罐‘健力宝’，给他4罐‘健力宝’。”他立即按照大脑的指示作出判决并执行，将4罐“健力宝”吐了出来，显得公正而效率。然而购买法律的当事人却大声呼喊：“嘿！我是来买‘燕京’啤酒的，我只要一瓶……我那张蓝色的钞票是100块钱啊……”

　　上面并不严肃的描述告诉了我们一个严肃的事实：现有司法体制下产生了机械的法官，他们机械地适用程序认定事实，机械地适用（实体）法律作出裁判。在社会关系相对简单的年代，上述两类机械司法行为不会带来太大的问题，甚至还能使司法显得公正而效率。在社会关系越来越复杂的当代，机械司法不能满足社会的需要：首先，以证据认定事实，两者之间的联系在于经验，经验是无穷且发展的，任何成文规则均无法穷尽经验；其次，完全以成文法调整社会，需要法律与社会的永远同步且法律能够反映社会的一切，事实告诉我们法律的制定永远滞后于社会的发展，而且有限的条文永远无法涵盖万变的社会。于是，求助于司法的当事人会产生出许多疑问，如“我的贞操为什么不是一个‘权’，他夺走了我的贞操为什么不用负责？”，又如“什么叫证明责任？他的车子撞断了我的腿凭什么要我证明他的车子有毛病？”所有这些都在悄然地损害着我们的司法的权威。

　　所以，我们不需要“自动售货机”式的法官，我们需要能动的法官：他可以能动地认定事实，无论是10圆还是100圆，无论是人民币还是越南盾，他都可以识别；他知道我们想要什么，他不但能够给我们“可乐”和“健力宝”，还可以给我们“二锅头”和“五粮液”。

　　二

　　法官是机械的还是能动的并不是由法官自己说了算，法官要受司法制度的制约，因此要创造能动的法官首先必须创造能动的司法体制。司法简单来说是一个“认定事实＋适用法律”的过程，要创造能动的司法体制必须从“认定事实”的制度与“适用法律”的制度两个方面入手。目前，许多有识之士已经从“适用法律”的角度来进行研究，他们研究的切入点是“法律解释学”，希望通过扩大法官对成文实体法的法律解释权使呆板的成文实体法变得富有生命力，使相对稳定的法条能够与时俱进。

　　从事上述工作的学者多为实体法学者。由于实体法学的渊博，他们往往沉浸于实体法学的浩瀚海洋中无暇他顾，没有意识到他们所从事的研究其实从属于能动司法的大命题，更没有意识到除了强调法官能动地适用法律之外（如以法的基本原则解释法律），还应当强调法官能动地认定事实。

　　如何使法官能动地认定事实，向来是程序法学者关注的焦点。在奉行证据裁判主义的当代，诉讼事实的认定更多的属于证据法的范畴。我们可以认为，证据法是一部指引法官及当事人以证据认定（证明）事实的法律，在这部法律中，法官认定事实至少要受到“证明责任分配规则”、“证据能力（排除）规则”及“证明力规则”的约束。要使法官能动地认定事实，就必须使上述三种规则灵活起来。